Qué hay detrás de las 'sanciones' del BCRA a cuatro empresas por no ingresar divisas

La autoridad monetaria "sancionó" el viernes a cuatro firmas por no liquidar exportaciones. Pero desde la última reforma de la ley penal cambiaria, el Poder Judicial es el único con competencia para imponer sanciones.

El pasado viernes, el Banco Central (BCRA) emitió un comunicado poniendo en conocimiento del público que había "sancionado" a cuatro empresas dedicadas a la comercialización de productos agropecuarios por no ingresar divisas de sus exportaciones en el mercado oficial de cambios.

Las empresas registrarían un monto sin liquidar de u$s 26,5 millones y según el Comunicado, entre otros aspectos, no habrían ofrecido respuestas satisfactorias a las intimaciones efectuadas desde la subgerencia general de Cumplimiento y Control del BCRA. Las empresas en cuestión serían Southernox SRL, Mas Exportaciones SRL, Increase SA y Pamp Alimentos SAS, según información de la entidad de control.

Más allá de los dichos del Comunicado que busca ordenar y disciplinar al mercado exportador para que cumpla en tiempo y forma con sus obligaciones de ingreso y liquidación de divisas en el mercado cambiario argentino, para analizar debidamente el caso hay que remitirse a lo dispuesto por el BCRA en las Comunicaciones "C" 90745, 90744, 90743 y 90740. En ellas, se indican con mayor precisión los alcances de la situación en la que se encontrarían estos exportadores.

En efecto, se hace referencia a la Resolución Nº 75/21 de la Gerencia Principal de Control, según la cual se habría dispuesto que, sin la previa autorización del BCRA, no se podrían dar curso a operaciones de cambio correspondientes a egresos por el mercado cambiario a nombre o por cuenta de las empresas involucradas. Así tampoco podrían transmitir al exterior las operaciones que se hubieren formalizado y que a la fecha se encontraran pendientes de aviso a los corresponsales.

En primer lugar, debe señalarse que en las Comunicaciones C que son de carácter "informativo", emitidas específicamente para cada una de los exportadores, no se aplica ninguna "sanción" ni multa por parte del BCRA. Por lo tanto, el BCRA al emplear el término "sanción" en el comunicado solo buscó un efecto disuasivo para los exportadores apelando a un tono intimidante, pero brindando información "no veraz". Aquí, sólo se les aplicó a las empresas una medida cautelar en los alcances del artículo 17 del Régimen Penal Cambiario, respecto de la cual éstas deberían poder ejercer su derecho de defensa bajo el artículo 18 de la Constitución Nacional.

El BCRA en ningún caso debería suministrar información errónea al mercado. Al ser un organismo público debe mantenerse en los límites del principio de la transparencia y veracidad, siendo Sujeto Obligado por el artículo 7 inciso "o" de la ley 27.275 "Derecho de Acceso a la Información Pública". Desde la última reforma de la ley penal cambiaria es el Poder Judicial el único con competencia para imponer "sanciones", bajo dicha ley.

El BCRA sólo conserva la facultad de dictar cautelares sin poder arrogarse atribuciones de carácter punitivo. Ya en las Jornadas de 2009 organizadas por el BCRA para Reformar el Régimen Penal Cambiario, presentamos ponencias donde resaltamos la inconveniencia, pretendida por algunos, de volver a otorgar al BCRA la facultad de sancionar.

Por otro lado, las comunicaciones "C" indicadas brindan a las empresas involucradas, más allá de las restricciones para que accedan al mercado dispuestas por la cautelar, una "Autorización Especial" para realizar las operaciones de compras de moneda extranjera o realizar ingresos al mercado de cambios, para liquidar los montos de las divisas pendientes.

Al respecto, cabe recordar que según vasta jurisprudencia en nuestro país, sobre el exportador pesa en el régimen especial penal cambiario una inversión de la carga probatoria y una presunción de negociación clandestina de divisas, por lo que ante la falta de ingreso se presume que las divisas fueron cobradas en el exterior y no liquidadas en el mercado oficial por parte del exportador.

A diferencia de lo que acontece con el derecho penal común, en el que es el Estado quien debe probar para sostener una acusación válida (algunos fallos sostienen que en penal cambiario debiera ser igual), aquí es el exportador quien debe acompañar los elementos exculpatorios de su responsabilidad, aunque hay que señalar que solo es responsable ante el actuar doloso y no culposo para la Justicia.

También hay que contemplar que la jurisprudencia ha señalado en un leading case hace más de 30 años que la obligación de ingreso y liquidación del contravalor de las divisas no es un valor "absoluto" sino un valor sujeto a la percepción efectiva por parte del exportador de las divisas. Lo contrario implicaría hacerlo responsable por las obligaciones de un tercero (comprador del exterior) por quien no debe responder, lo cual sería inconstitucional. Hay abundantes fallos que se han expedido en este mismo sentido, emitidos durante el último e inmediato anterior control de cambios que rigió en Argentina entre diciembre de 2001 y noviembre de 2017.

No se trata de alentar al no ingreso de divisas en el país. Por el contrario, promovemos el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los exportadores, pero siempre procurándoles evitar innecesarias sanciones en lo penal cambiario

En este sentido hay que considerar un tema crucial en el caso bajo análisis: ¿Qué sucedería si las empresas sin más, siguiendo la "Autorización Especial" del BCRA en las Comunicaciones "C" mencionadas, procediese a la compra de moneda extranjera para hacer el ingreso de las divisas, o bien ingresa directamente las divisas, en las condiciones actuales? Lo más probable es que el BCRA le levante la medida cautelar, pero de no obtener también un archivo de las actuaciones presumariales iniciadas en su contra por dicho organismo, es posible que ante el ingreso tardío de las divisas pueda terminar en un Sumario Penal Cambiario.

En efecto, si hoy se procediese sin mayores análisis y recaudos al ingreso y liquidación de las divisas serviría quizás como atenuante de la pena en una futura condena. Pero no liberaría sin una justificación adecuada de la imputación de un ilícito penal cambiario ya que sería un ingreso y liquidación fuera de término y ello es tan ilícito como el no ingreso.

Bajo el régimen anterior de control de cambios, hubo un sinnúmero de sumarios penales cambiarios iniciados por ingresos y liquidaciones tardíos, aun cuando los exportadores habían liquidado durante la etapa presumarial incluso a pedido de los mismos inspectores del BCRA.

¿Cómo debería procederse ante casos similares con otros exportadores que sean alcanzados por situaciones como las aquí descriptas? Primero, advertir frente a qué especie de intimación del BCRA se encuentra, ya que suelen haber diferentes y con posibles efectos distintos dependiendo de cada caso. También considerar que la respuesta que se brinde deberá estar enmarcada bajo el régimen penal cambiario que es el derecho sustantivo que se aplica desde el momento cero.

Dependerá de cómo actúe en esta etapa el exportador para obtener un archivo presumarial del BCRA (en el pasado han existido muchos) o bien, en el inicio de un sumario penal cambiario en su contra. También es fundamental no confundir que si decide proceder al ingreso tardío de las divisas conforme la "Autorización Especial", si bien podría obtener el levantamiento de la cautelar, eso no significa que el BCRA lo exima de acciones penales cambiarias en su contra.

En efecto, el ingreso de las divisas conforme la "Autorización Especial" podría configurar la posible comisión del ilícito penal cambiario de ingreso y liquidación fuera de plazos. Por ello, el exportador debería verificar lo sucedido ante incumplimientos por cada exportación, y considerar que hay un sinnúmero de supuestos en el que cede la obligación de ingreso y liquidación, siempre debiendo respetarse un marco de genuinidad.

Si bien en la etapa presumarial el BCRA suele considerar los incumplimientos cambiarios como meramente infraccionales sin evaluar debidamente la culpabilidad del sujeto alcanzado, en ningún caso podría imponer una obligación absoluta de ingreso y liquidación de divisas, ya que conforme a la jurisprudencia antes referida, sería inconstitucional. Importaría un serio riesgo responsabilizar per se a todos los exportadores de la Argentina ante la falta de cumplimiento, por ejemplo de un importador del exterior.

El BCRA, de contar con los elementos de suficiencia que permitan acreditar la razón por la cual no se ha producido el ingreso y liquidación de las divisas, debería proceder también el levantamiento de las cautelares ya que no puede imponer como única solución el deber absoluto del ingreso de las divisas. Tal como dijimos, hay un sinnúmero de situaciones excepcionales a contemplar cuando las operaciones de exportación se encontrarían incumplidas.

Habrá que tomar los mayores recaudos frente al BCRA, no sólo para el levantamiento de la cautelar sino también para obtener el archivo de las actuaciones presumariales, o bien considerar si se dan situaciones como acontecía con las viejos IAP -Intimaciones Automáticas Previas para Exportadores- en las que el ingreso tardío de las divisas para regularizar no era considerado por el BCRA como tardío.

Por lo tanto, se requerirán elaborados resguardos para evitar que el presumario termine en una acusación penal, no sólo contra la persona jurídica sino también solidariamente contra sus directores, presidentes, síndicos, gerentes, representantes legales, mandatarios, responsables cambiarios, entre otros. Ya que, tal como lo dijimos, de ejecutarse sin más la "Autorización Especial" para ingresar y liquidar las divisas, si bien podría servir como atenuante ante una eventual futura condena, podríamos estar de igual manera frente a un ilícito penal cambiario por ser tardía la liquidación.

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Comentarios

  • OB

    Osvaldo Baletto

    Hace 28 días

    Asi que las empresas pueden exportar, pero no quieren cumplir con el rendimiento de las divisas??. Y la justicia que esta altamente descalificad, sale en favor de los evasores???. Bueno vamos mal asi, o sera como dice alguien importante que fue presidente, que no hay que pagar los impuestos para hacer dinero???.

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