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Después de más de treinta años dedicado a Banking Law & International Wealth Planning, disciplina jurídica que involucra estructuras como Trusts, Fondos de Inversión, conflictos de Cross-Border, etc, hemos llegado a la siguiente conclusión: el mayor riesgo regulatorio actual ya no proviene necesariamente de los clientes díscolos; en muchos casos proviene de quienes tienen la responsabilidad de supervisarlos.
Absolutamente consciente de que esta afirmación puede resultar incómoda, observamos con creciente preocupación cómo determinados Reguladores y Departamentos de Compliance (CO) exigen información que -algunas veces- no encuentra respaldo ni en la legislación ni en los principios jurídicos que dicen aplicar.
No cuestionamos aquí la lucha contra el lavado de dinero, ni la transparencia fiscal, ni los estándares internacionales. Cuestionamos algo mucho más básico: la creciente tendencia a reemplazar el análisis jurídico por formularios, checklists y criterios administrativos que ignoran la naturaleza real de las estructuras que pretenden supervisar; y eso no puede ser gratis.
Si bien una proporción de Reguladores y CO reciben una formación sólida en procedimientos internos, formularios, matrices de riesgo y políticas corporativas, el modelo actual de capacitación produce errores sistemáticos en Trust Law, Corporate Law, Banking Law, Succession Law, Tax Law y estructuras patrimoniales complejas.
Y el resultado es previsible: (i) se termina aplicando la misma lógica a situaciones completamente distintas; (ii) se confunden conceptos de AML con conceptos de CRS; (iii) se confunden beneficiarios potenciales con titulares de derechos; (iv) se confunden directores de un Trustee con la Sociedad Trustee, y hasta con el propio Trust (una brutalidad jurídica de proporciones relevantes); (v) se confunden personas identificadas para fines de KYC con personas reportables para fines fiscales; y la lista podría seguir.
La responsabilidad que nadie quiere asumir
Los CO no son los únicos responsables sino simplemente la cara visible del problema. Es sobre los Directorios y equipos de Management sobre quienes recae la mayor responsabilidad, en tanto -para evitar costos- esquivan las dos acciones prudentes ante este riesgo enorme: (i) proporcionar capacitación adecuada; o (ii) instruir a los CO a ejecutar las directivas de abogados especialistas en casos complejos.
Cuando el Management decide ahorrar recursos en capacitación jurídica especializada, termina trasladando el riesgo a los clientes. Y tarde o temprano alguien termina pagando las consecuencias.
Nuestra recomendación a Clientes Corporativos
Luego de años de advertencias, numerosos artículos escritos y decenas de horas de disertación en diferentes foros internacionales, optamos actualmente por un enfoque que consideramos razonable y jurídicamente prudente: cuando un Regulador o CO solicita información que -a nuestro juicio- excede lo exigido por la normativa aplicable o raya con la ilegalidad, recomendamos responder formalmente por escrito (no para confrontar, no para desafiar a la autoridad, no para obstaculizar un requerimiento) a fin de detallar las inconsistencias jurídicas observadas y solicitar que el Regulador o CO ratifiquen o rectifiquen formalmente su requerimiento.
La lógica es simple. Si la autoridad considera que la información efectivamente debe ser entregada, debería poder explicar claramente cuál es la base legal que sustenta dicha exigencia. Y si no puede hacerlo, debería reconsiderar su posición; y si aún así persiste en su requerimiento, pues el requerido çontará con una sólida posición a la hora de concurrir al Tribunal pertinente para dirimir el conflicto con el cliente accionante.
Durante muchos años se ha asumido que la única alternativa frente a una exigencia regulatoria o de CO era obedecer incondicionalmente. Pues -quienes somos realmente especialistas- ya no admitimos esa visión y así lo hemos decidido el pasado 8 de Mayo en New York, en nuestro Banking Lawyer´s Annual Meeting: cuando una Autoridad o un CO saben que sus decisiones pueden ser revisadas posteriormente por un Tribunal, la calidad jurídica de esas decisiones -hemos comprobado- suelen mejorar significativamente; y si eso no sucede, deberán asumir responsabilidades porque cuando el Regulador/CO deja de responder al Derecho, el riesgo ya no está en el supervisado sino en la propia supervisión.
