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Durante décadas, el derecho penal fue pensado para juzgar conductas individuales. Sus categorías tradicionales —autoría, participación, dolo o culpabilidad— fueron concebidas para explicar el comportamiento de quien mata, roba o defrauda. Pero las empresas no funcionan así.
De delitos comunes a incumplimientos regulatorios con consecuencias penales
Las decisiones se distribuyen entre directores, gerentes, asesores y empleados; las funciones se delegan -en forma horizontal y vertical-, rige el principio de confianza y la información circula por distintos niveles de la organización; todos saben un poco y nadie sabe todo. Sin embargo, cuando aparece una evasión tributaria, una maniobra de lavado de activos, un hecho de corrupción o un fraude societario, la tarea del juez sigue siendo la misma: ¿quién debe responder penalmente?
Pero la respuesta ya no puede construirse únicamente con las categorías clásicas. Por eso el derecho penal económico viene desarrollando reglas propias para atribuir responsabilidad dentro de organizaciones complejas.
Durante muchos años el principal desafío consistía en evitar que alguien dentro de la empresa cometiera un delito. Hoy, sin abandonar esa preocupación, comienza a observarse otro fenómeno: cada vez más investigaciones penales tienen su origen en incumplimientos regulatorios o en decisiones empresariales que, con posterioridad, adquieren relevancia penal.
Este fenómeno, menos visible y quizá más decisivo, ayuda a comprender ese cambio: la expansión del Estado regulador.
Nunca las empresas estuvieron sometidas a un entramado tan amplio e intenso de obligaciones legales, reglamentarias y administrativas como en las últimas décadas. Las normas tributarias, aduaneras, cambiarias, societarias, ambientales o de prevención del lavado de activos imponen hoy deberes permanentes de organización, información, control y reporte. Cuanto mayor es la regulación, mayor es también el número de incumplimientos susceptibles de adquirir relevancia penal.
Decisiones que se convierten en problemas penales
Paradójicamente, muchos de los riesgos penales actuales ya no nacen de decisiones manifiestamente ilícitas, sino de decisiones empresariales o administrativas que, en determinadas circunstancias, pueden adquirir relevancia penal: la interpretación de una norma tributaria, el diseño de una operatoria cambiaria, la implementación de un sistema de prevención del lavado de activos, la documentación de una exportación o la organización de los mecanismos internos de control.
El proceso penal deja entonces de concentrarse exclusivamente en los hechos para incorporar otro debate vinculado a decisiones jurídicas y empresariales: si la empresa interpretó razonablemente una regulación, organizó adecuadamente sus procesos e implementó controles suficientes para prevenir que un incumplimiento normativo derivara en un delito.
Esa transformación también comienza a reflejarse en la forma en que algunos tribunales analizan la responsabilidad de quienes integran los órganos de administración.
El centro de gravedad de la imputación ya no se encuentra exclusivamente en la acción individual, sino también en la organización empresarial. La pregunta deja de ser únicamente quién ejecutó el hecho para incorporar otra, mucho más compleja: quién tenía la competencia para evitarlo, quién debía diseñar una estructura capaz de prevenirlo, quién debía supervisar su funcionamiento y quién debía reaccionar cuando los mecanismos de control resultaban insuficientes.
Lo mismo ocurre con el análisis del conocimiento. En determinados precedentes, la discusión ya no gira sólo sobre lo que el director efectivamente sabía, sino también sobre aquello que, de acuerdo con las funciones asumidas, razonablemente debía conocer, controlar o supervisar. El tradicional juicio sobre el dolo convive así con criterios crecientemente normativos vinculados a los deberes propios del cargo.
Naturalmente, ello no significa que los directores respondan automáticamente por todo lo que ocurre dentro de una empresa. El principio de culpabilidad continúa excluyendo cualquier forma de responsabilidad objetiva. Pero sí supone una advertencia: la mera invocación del desconocimiento o de la complejidad de la organización resulta insuficiente para excluir un examen sobre el cumplimiento de los deberes de dirección y control.
En esa evolución también cambia el modo de concebir el compliance. Deja de ser visto únicamente como una exigencia regulatoria para convertirse en una herramienta destinada a administrar riesgos penales y demostrar que la empresa contaba con mecanismos razonables para prevenirlos; en otras palabras, en la herramienta que permite acreditar la debida diligencia del directorio frente a una eventual investigación penal.
No pretendemos sostener que el derecho penal haya abandonado sus categorías tradicionales ni que toda irregularidad regulatoria deba traducirse en responsabilidad criminal. Se trata de advertir una tendencia que comienza a consolidarse en determinados ámbitos del derecho penal económico. Es que durante mucho tiempo bastaba con demostrar que el director no había participado en la decisión investigada, que no la había ordenado o que incluso la desconocía. Hoy, cada vez con mayor frecuencia, esas explicaciones resultan insuficientes. La discusión comienza a desplazarse hacia otra pregunta: ¿quién tenía la responsabilidad de diseñar e implementar mecanismos razonables de organización y control para evitar que ese riesgo se materializara?
En definitiva, el juicio deja de concentrarse exclusivamente en quién produjo el riesgo para incorporar otra cuestión igualmente relevante: quién tenía la competencia para administrarlo y si era razonablemente evitable mediante una adecuada organización.
Comprender esa evolución ya no constituye un mero ejercicio dogmático. Para quienes integran órganos de administración puede significar la diferencia entre observar una investigación penal desde afuera o verse obligados a responder personalmente ante ella.
