Los peligros fiscales de contratar publicidad en el exterior

Los servicios de publicidad que sean ofrecidos por empresas del exterior en la medida que se materialicen en contenidos audiovisuales se encuentran alcanzados por el Impuesto a las Ganancias. Todo lo que hay que saber para estar informado.

Desde que se volvió accesible y cada vez más vital, para empresas y emprendedores contratar publicidad online en el exterior, se han suscitado dudas con relación al encuadramiento tributario de dicho servicio, dado lo complejo del tema el fisco fue llamado a opinar sobre la problemática en 2018, hoy varios años más tarde con una nueva opinión, vuelve sobre sus pasos y cambia de interpretación.

En términos generales, y en cuanto respecta al Impuesto a las Ganancias, los servicios realizados fuera del país, por un sujeto que no posea establecimiento permanente en nuestro territorio, quedan fuera de la órbita del impuesto, toda vez que son resultados de fuente extranjera.

Es de destacar que el art. 13 (t.o. 2019) LIG, plantea una excepción a este criterio general, la cual surge de su segundo párrafo, el cual, mediante una ficción legal, establece; "serán considerados de fuente argentina los honorarios u otras remuneraciones originados por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior´´.

No es el objeto de esta colaboración, analizar que se entiende por asesoramiento técnico, simplemente destacamos que, al no estar en presencia de un dictamen u opinión, dicha excepción al criterio de la fuente no aplicaría al caso.

Impuesto a las Ganancias: qué pasa con la publicidad contratada en el exterior

Publicidad en el exterior e impuestos: análisis de casos 

El caso que da origen a la consulta vinculante 39/2021 (ultimo antecedente publicado a la fecha), emitida el 3 de junio de 2021, es el tratamiento de un servicio pagado a Facebook Ireland Lmtd., en concepto de servicios de publicidad. Con anterioridad y ante un caso análogo la Resolución SD.G.T.L.I.-AFIP 54/18, había concluido que el servicio se prestaba en el exterior, sin establecimiento permanente, y sin que exista dictamen, opinión o recomendación alguna, que pueda generar un tratamiento de excepción, es decir que la renta para el beneficiario del exterior provenía de fuente extranjera y quedaba libre del impuesto.

Dicha interpretación, la cual compartimos, fue seguida pacíficamente por quienes contrataban publicidad online por tres años. Sin embargo, sabemos que cuando de recaudación se trata, no se puede estar tranquilo, y mediante la respuesta a la consulta vinculante 39/2021, el fisco cambia su opinión.

Abandonando el análisis anterior, revisa los medios mediante los cuales se materializa el servicio en Argentina, estableciendo lo siguiente "Los servicios de publicidad que sean ofrecidos por empresas del exterior ..., en la medida que se materialicen en contenidos audiovisuales (videos, imágenes, sonidos, textos, banners, etc.), se encuentran alcanzados por el Impuesto a las Ganancias, por las rentas derivadas de tales prestaciones, conforme el Artículo 14 de la ley del gravamen, texto ordenado en 2019 y su modificación".

Si bien, en el proyecto de la ley 27.430, había un tratamiento puntual para servicios digitales, que luego, llamativamente no formo parte del texto definitivo, el fisco toma el art. 14 (t.o. 2019) que claramente apuntaba a productores, distribuidores o intermediarios por la explotación en el país de películas, transmisiones de radio y televisión emitidas desde el exterior, y plantea que los servicios digitales contratados encuadran en la última parte del primer párrafo, es decir "toda otra operación que implique la proyección, reproducción, transmisión o difusión de imágenes y/o sonidos desde el exterior cualquiera fuera el medio utilizado".

Si bien, el caso es análogo al planteado en la R. 54/2018, el fisco lo analiza mediante otra óptica, cambiando el enfoque y concluyendo en una solución opuesta a la sostenida con anterioridad.

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Esta reinterpretación, implica para el contribuyente, que pacíficamente había seguido el criterio de la Resolución del 2018, tener que decidir si continua sin retener el impuesto en cada pago, asumiendo una posible contingencia ante una fiscalización, o bien corregir el criterio aplicado, viéndose obligado a rectificar declaraciones juradas con todas las consecuencias negativas conocidas.

¿Pero es la Resolución 39/21 una opinión sólida o puede ser controvertida? Para nosotros esta resolución adolece de un fatal error, esta viciada en la causa, es decir falla en la apreciación de los hechos, y desde allí construye una aplicación del derecho a todas luces errónea.

El planteo erróneo parte de sostener que el servicio de publicidad alcanzado encuadra en la siguiente definición legal "toda otra operación que implique la proyección, reproducción, transmisión o difusión de imágenes y/o sonidos desde el exterior cualquiera fuera el medio utilizado", sin mayor ejercicio intelectual se advierte el fallido en dicha afirmación, ya que en esta contratación no existe ninguna transmisión de sonidos y/o imágenes desde el exterior. En realidad, Facebook opera una plataforma en el exterior, a dicha plataforma los usuarios acceden a través del servicio de internet contratado (ISP), así como también lo hace a servicios como Netflix, etc.

En base a lo expuesto, está claro la inexistencia de transmisión o difusión alguna desde el exterior, sino que todo ocurre en el exterior, accediéndose al material mediante el acceso a la plataforma allí situada, a partir de esta conclusión la resolución examinada queda desnuda de causa, y por tanto viciada de nulidad, es decir es nula de nulidad absoluta.

Es importante remarcar que estas interpretaciones erróneas, atentan contra el derecho de propiedad, la certeza y la seguridad jurídica, que surge del actuar conforme a lo interpretado por el fisco en pronunciamientos anteriores.

Es de destacar que, en 2021, la Argentina ha adherido a la solución planteada por el Pilar 1 de la OECD, conforme al mismo se ha comprometido a eliminar los impuestos a los servicios digitales, lo cual golpea nuevamente la fuerza de la resolución 39/21, que a la luz de lo que hemos comentado se transforma en una endeble expresión de deseo fiscal en lugar de una opinión.

Una respuesta vinculante, solo genera obligación de cumplirla quien realizó la consulta, pero el antecedente es considerado como la opinión actual del fisco, opinión que a las claras contribuye a demostrar la inseguridad jurídica que debe sortear quien intenta navegar las turbulentas aguas del mundo de los negocios en nuestro país.

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