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El caso "Molinos": el "abuso de tratados" y la "doble no imposición"

El gerente de Litigios Tributarios del Estudio Lisicki Litvin & Asociados se refiere a un caso de doble imposición entre Chile y Argentina, a partir de una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El 2 de septiembre del corriente se conoció la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso "Molinos Río de la Plata S.A.".

La controversia estuvo referida a las sociedades plataforma o de inversión creadas por Chile en 2002 -en virtud de la cual personas no residentes de Chile podían realizar negocios cross border sin tributar impuesto a la renta chileno- y la aplicación del Convenio para Evitar la Doble Imposición firmado entre Argentina y Chile de 1976 (CDI), que en su art. 11 disponía que los dividendos solo están sujetos a imposición en el país donde reside la sociedad que los distribuye.

Por aplicación de dicho artículo y del régimen especial de las plataformas, las rentas objeto de debate no tributaban en ninguno de los Estados firmantes.

Contrariamente a lo dictaminado por la Procuración General de la Nación, el voto mayoritario de la CSJN confirmó los criterios sostenidos por las anteriores instancias y el fisco nacional, y concluyó que el entonces vigente CDI no ampara la utilización de sociedades plataforma del derecho chileno para evitar abonar el Impuesto a las Ganancias en Argentina.

Los fundamentos se centraron en la interpretación del tratado a través del derecho público, internacional privado y tributario, valiéndose del principio de buena fe, razonabilidad y la interpretación por la realidad económica (art. 2°, ley 11.683), con mención a la figura del "beneficiario efectivo" del Modelo de Convenio OCDE (MOCDE).

La Corte Suprema confirmó los criterios sostenidos por las anteriores instancias y el fisco nacional, y concluyó que el entonces vigente CDI no ampara el uso de sociedades plataforma del derecho chileno para evitar abonar el Impuesto a las Ganancias en Argentina

En síntesis, para la CSJN -al igual que las anteriores instancias- la sociedad plataforma Holding constituida en Chile se utilizó como "conducto" en la distribución de dividendos hacia Argentina de otras sociedades extranjeras controladas, produciéndose la doble no imposición de dicha renta mediante el "abuso" del CDI -lo que se conoce como "treaty shopping"-.

Las posibilidades de análisis del fallo son profusas y sus consecuencias, graves. Sin pretensión de agotar el tema en estas breves líneas, destacaremos aquí algunas consideraciones llamativas del precedente en comentario, que incluso fueron advertidas en el voto en disidencia.

  •  El canal argumentativo elegido por el fisco y confirmado por la mayoría de la CSJN termina reescribiendo o "complementando" el CDI por vía interpretativa.
  • El CDI no siguió el MOCDE sino el modelo "Pacto Andino" y no le resultan extrapolables conceptos que provienen de aquel otro modelo (i.e., "abuso de tratados", "beneficiario efectivo", "sustancia sobre forma").
  • El CDI se basó exclusivamente sobre el principio de fuente, que conlleva la posibilidad de que ninguno de los firmantes grave un determinado tipo de renta.

Se advierte de la lectura íntegra del fallo la tensión entre seguridad jurídica e interpretación por la "realidad económica", utilizada como cláusula general antiabuso del derecho interno argentino

  • La doble imposición, objetivo principal del CDI, se evita tanto cuando grava uno de los Estados, como cuando ninguno lo hace. No hay disposición alguna en el CDI relativa a evitar la "doble no imposición", que, por otro lado, era una posibilidad al consagrar el principio exclusivo de fuente. Si bien no es un efecto deseado, en el caso tampoco resultaba per se abusivo ni implicaba que no haya sido previsto al firmar el CDI.
  • La aplicación pretoriana de la "realidad económica" para excluir a las plataformas de inversión de la aplicación del CDI, vulnera el tratado y contraría unilateralmente la opinión de Chile en su calidad de país fuente.
  • En cuanto a la solución diplomática, la situación podría haberse resuelto a través del art. 22 del CDI, promoviendo tempestivamente la exclusión de las sociedades de inversión mediante protocolo.
  • En cuanto al fondo, la discusión pudo haberse centrado, por ejemplo, sobre la residencia de la plataforma y el art. 2 del CDI, independientemente de su resultado, en lugar de aplicar "realidad económica" del derecho interno.
  • Por el modo de resolver y las circunstancias destacadas, se trata de un precedente que podría tener un impacto negativo sobre la decisión de inversión y la estrategia fiscal en negocios cross border.

Se advierte de la lectura íntegra del fallo la tensión entre la seguridad jurídica y la interpretación por la "realidad económica", utilizada como cláusula general antiabuso del derecho interno argentino, habiendo prevalecido esta última en desmedro de la legalidad y la previsibilidad.

La aplicación de tales cláusulas generales antielusión en un contexto globalizado exige contemplar especialmente la seguridad jurídica, para evitar dejar un margen demasiado amplio de apreciación al juzgador y precisar sus consecuencias jurídicas.

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Comentarios

  • FE

    Francisco Eggers

    Hace 29 días

    Esta vez, la justicia falló de un modo justo; de lo cual me terminó de convencer esta nota, que reclama que una empresa tome una ventaja indebida a partir de una estructura jurídica hecha para evadir/eludir (la línea es demasiado delgada). Mis felicitaciones.

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