No es novedad que el aislamiento dispuesto desde el 20 de marzo mediante el DNU 297/2020 para combatir el Covid-19 tiene efectos muy negativos en la economía del país, y en especial, en las finanzas de las empresas que no están abarcadas por las excepciones. Una eventual flexibilidad de la cuarentena y la poca ayuda que pueda dar un Estado quebrado, pueden no ser suficientes para revertir la situación.

Ante esta situación de excepción, más de un empresario se encontrará en el dilema de no pagar los impuestos o cerrar la empresa. En cualquier caso, la recomendación es: ¡No deje de ingresar el importe que haya recaudado como agente de retención o percepción! No debe agravar su situación personal porque la empresa y su titular pueden ser fácilmente imputados por el delito de apropiación indebida de tributos y de los recursos de la seguridad social, de acuerdo a los artículos 4 y 7 del Régimen Penal Tributario, del título IX de la ley 27.430, que establece una pena de hasta 6 años de prisión, sin perjuicio de las multas que correspondan. Este delito se configura cuando los impuestos y recursos de la seguridad social superen los $100.000 por cada mes y no ingresan a las arcas del Estado luego de 30 días de vencido el plazo.

Las empresas que son agentes de recaudación actúan en nombre del fisco, ya que, por imperio de una ley, se encuentran obligados a recaudar el impuesto de los contribuyentes y a depositarlo en un plazo determinado a las arcas del Estado. Las percepciones más habituales son por el IVA, a nivel nacional, e ingresos brutos, a nivel provincial, e incluso los recursos de la seguridad social.

La jurisprudencia en lo penal económico ha demostrado que no ingresar en tiempo y forma al fisco estos impuestos y cargas, es un delito formal que se cumple con el mero transcurso del plazo legal. Su lógica es que la empresa, en su calidad de agente de recaudación, no puede financiarse con el impuesto percibido o retenido en una transacción. En otras palabras, no se trata del pago o no de un impuesto referido a la actividad comercial de la propia empresa sino en devolverle al fisco el dinero que recaudó en su nombre. Contrariamente, la mera falta de pago del impuesto de las ganancias, bienes personales o ingresos brutos del contribuyente, no debería ser un delito (salvo que haya un engaño al fisco –ej. facturas apócrifas-, lo cual sería pasible del delito de evasión).

De hecho, tan grave es el delito de apropiación indebida de tributos, que, por cuestiones de política criminal, no se acepta extinguir la acción penal por pago en los casos de apropiación indebida de tributos (art. 16 de la ley 27.430). Es decir, uno puede ser imputado por una evasión en el impuesto de las ganancias por la suma de $100.000.000 y pagando se archiva la causa, pero por la apropiación de $100.000 del IVA, no tiene esta opción.

La jurisprudencia ha admitido en ocasiones eximir de pena en circunstancias excepcionales como estas, en donde se constata un estado de necesidad por peligrar la continuidad de la propia empresa y las fuentes de trabajo. En cualquier caso, no es automático y debe analizarse cada caso en particular. También existe la posibilidad en que se apruebe por ley una nueva moratoria con extinción de la acción penal, como ha ocurrido en reiteradas oportunidades, aunque nada es seguro.

Por tal motivo, la recomendación es que el empresario que se encuentre entre la espada y la pared, busque cualquier otra forma de financiarse, pero nunca deje de devolverle al fisco el dinero que recaudó como agente de retención o percepción.