Lunes  31 de Agosto de 2015

El Alter ego y las razones del fallo a favor de la Argentina

EUGENIO BRUNO

Abogado especialista en temas financieros. Autor del Libro: Sovereign Debt Restructuring

Las razones de la Cámara de Apelaciones Federal de Estados Unidos correspondiente al segundo circuito con jurisdicción sobre el juzgado de primera instancia de Thomas Griesa revirtió una sentencia de dicho juez resolviendo que las reservas del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) no pueden ser embargadas bajo las doctrinas conocidas como “alter ego” y “actividad comercial.”

Alter ego

La doctrina de alter ego se basa en que si bien un organismo, agencia o empresa pública con personalidad jurídica separada de la administración pública de un país, como por ejemplo el BCRA, no debe responder por las deudas del gobierno federal del mismo, sí debería hacerlo, es decir sí debería afrontar dicho endeudamiento, en caso que exista una relación de agencia entre ambos o que reconocer la separación sería un fraude a los acreedores. Bajo esta doctrina, el principal (en este caso el gobierno federal) daría órdenes al agente (el BCRA) y por lo tanto, el segundo debería responder por las deudas del primero, porque en la práctica serían lo mismo. Griesa había considerado preliminarmente que existirían motivos para considerar que el BCRA era alter ego del gobierno y la Cámara resolvió que dichos motivos no existían.

El caso jurisprudencial aplicable a la doctrina del alter ego se denomina Bancec (Citi v. Banco Comercio Exterior de Cuba) y bajo el mismo la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió que debe respetarse la existencia de una separación jurídica salvo que existan argumentos de peso para revertirla. En especial, la presunción de separación puede revertirse y por lo tanto resolverse que existe un alter ego si: (i) la entidad (en este caso el BCRA) se encuentra tan extensamente controlada por tu titular (el Estado Nacional en este caso) que exista una relación de principal-agente entre ambos; o (ii) reconocer dicha separación funcionaría como un “fraude” o “injusticia”.

Relación principal-agente

La Cámara consideró que no se cumplen dichas condiciones en el caso de referencia. Con respecto a la no existencia de control, el tribunal recordó que si bien ello dependerá de las circunstancias de hecho de cada caso, en Bancec se fijaron ciertas pautas objetivas sobre “control extensivo.” En este sentido, existiría control extensivo cuando el gobierno: (1) use la propiedad de la entidad pública como si fuera propia; (2) ignore la separación formal de la entidad; (3) deprives a la entidad de independencia de control político; (4) requiere a la entidad que obtenga aprobaciones ordinarias de actores políticos; (5) emite directivas que causen que la entidad actúe directamente en representación del gobierno. Según la Cámara estas pautas se resumen en determinar si el gobierno ejerce el control diario de las operaciones del BCRA.

La Cámara primero repasó los argumentos de los litigantes sobre porqué debería considerarse que el gobierno ejerce un control extensivo sobre el BCRA. Los mismos fueron los siguientes: designación de autoridades dependientes del PEN, remoción de autoridades con pensamiento afín a la idea de independencia del BCRA, aprobación de normativa para autorizar al PEN a pedir prestado del BCRA y a usar las reservas para pagar al FMI, y coordinación entre el PEN y el BCRA para implementar una política inflacionaria, entre otros argumentos.

Luego de dicho repaso y analizando cada argumento la Cámara resolvió que los mismos no implican que el PEN ejerza el control diario de las actividades del BCRA.

Separación como fraude

Con respecto a la doctrina de la “separación jurídica como fraude o injusticia” la Cámara, en resumen, resolvió que no ha existido fraude por parte del BCRA en el hecho alegado de haber pagado la deuda con el FMI sin pagar a otros acreedores. Ni tampoco existió fraude en la transferencia de reservas hacia una cuenta en el Banco de Basilea ya que las reservas no podían embargarse en virtud de un fallo previo de la propia Cámara del año 2011.

Actividad comercial

En relación a la “actividad comercial”, la Cámara resolvió que los actos imputados contra el BCRA y que podrían ser de naturaleza comercial, los mismos no ocurrieron en territorio de Estados Unidos salvo de manera incidental. Los actos mencionados por el tribunal fueron préstamos realizados por el BCRA al Estado Nacional, coordinación de la política monetaria entre el BCRA y el PEN; y la designación y remoción de directores del organismo monetario.

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