Lunes  25 de Febrero de 2019

Licencia por enfermedad: derechos y obligaciones que tienen los empleados

Licencia por enfermedad: derechos y obligaciones que tienen los empleados

Es muy común, diríamos que cotidiano. A las ocho de la mañana suena el teléfono de la oficina de personal, y una voz del otro lado nos dice "Buen día, soy Juan Pérez, quería decirle que hoy no fui a trabajar porque me levanté con mucho dolor de panza". Este llamado se da con más frecuencia los días lunes (al menos así lo revelan las estadísticas de las empresas en que me tocara trabajar, y también así me lo corroboran los colegas). A partir de ese llamado entra en juego una serie de derechos y obligaciones a los que haremos una breve referencia (su tratamiento en profundidad amerita un libro aparte) en este comentario. Una máxima del Derecho Laboral nos dice que "sin trabajo, no hay salario", pero esta regla tiene excepciones ya que solo operan cuando una norma nos dice que ante "x" contingencia hay derecho a salario. Son ejemplos de estas excepciones las vacaciones, los feriados, las licencias por estudio, fallecimiento, nacimiento, matrimonio, accidente y un largo etcétera en el que se encuentra también las originadas por razones de salud.

Artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo

El artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), es claro en su primera parte: "Cada accidente (1) o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración…". Vale decir que la regla es que, la contingencia de la enfermedad, se trata de una licencia remunerada. Ahora bien, esta regla no quiere decir que no tenga sus requisitos necesarios para que el trabajador enfermo tenga su derecho de percepción de salarios. El artículo 209 impone al trabajador una obligación: "El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente….". El artículo siguiente ofrece una facultad a favor de la empresa y una segunda obligación para el trabajador: "Art. 210: Control: El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador." De todo esto, en el marco de la regla indicada (derecho a remuneración) podemos extraer una serie de conclusiones: 1) El trabajador debe estar "enfermo"; 2) Dicha enfermedad debe ser causal de impedimento de la prestación de servicios ("…que impida la prestación de servicios…"), con lo cual no está contemplada en el art. 208, la licencia para un turno médico programado en horario de trabajo, cuando la patología no es impeditiva de prestación de servicios (un control de rutina en el oculista por ejemplo); 3) Obligación del trabajador en dar aviso; 4) La percepción de la remuneración está sujeta al ejercicio de la facultad de control que el empleador efectúe y en ese caso a lo que surja del dictamen médico y 5) Sabiamente, nada nos dice la Ley acerca del supuesto (falso en realidad) deber del trabajador de presentar certificado médico alguno.

Situaciones comunes

A partir de estas pautas, se puede ofrecer respuesta a las diferentes alternativas que se nos presenten. Desde el momento en que el trabajador decide ausentarse, porque subjetivamente entiende que la patología que padece no le permite prestar servicios, el trabajador, teniendo la obligación, puede avisar o no. Si no lo hace, salvo que acredite luego una causal de fuerza mayor la ausencia es injustificada, pierde su derecho a salario y por tal incumplimiento es pasible de una sanción disciplinaria. Si da aviso, el empleador puede ejercer su derecho de control o no. Si no lo ejerce, por el solo hecho de avisar al trabajador le corresponde la remuneración. El empleador puede entonces controlar mediante un médico, la existencia de la patología y si la misma impide prestar servicios. Si el profesional corrobora la patología, la licencia será remunerada. Si en cambio entiende que el trabajador se encuentra "en condiciones laborales", la ausencia no será remunerada, pero en este caso el trabajador no será pasible de sanción alguna dado que cumplió con las dos obligaciones que la Ley impone: 1) Dio aviso y 2) Se sometió al control. Ahora bien, el control puede hacerse en el consultorio interno de planta - también en el consultorio del centro de medicina laboral externo - o bien en el domicilio del trabajador. El uso y costumbre para resolver el lugar de control está dado por la capacidad ambulatoria que tenga el trabajador. La regla es que debe hacerse en el consultorio (interno o externo), y la excepción es que se haga en el domicilio del trabajador (o donde se encuentre, lo que debe informar al dar el aviso) y opera esta excepción únicamente en el caso que el trabajador, producto de la patología no pueda deambular. Si el control debe hacerse en el consultorio y el trabajador no se presenta, la ausencia estará injustificada, no será remunerada y será pasible de una sanción disciplinaria, en este caso por incumplir con el deber que impone el art. 210 de la L.C.T. (someterse al control). Si se envía médico de control a domicilio, pueden presentarse varias situaciones: Que el profesional justifique (es decir que corrobore la patología y que es impeditiva de prestar servicios), donde en este caso el trabajador tiene derecho a percibir remuneración. Si el trabajador no se encuentra en su domicilio la regla nos dice que la ausencia es injustificada, y en consecuencia no remunerada y además pasible de sanción. Esta situación suele ser conflictiva, ya que suele darse que el trabajador desconozca que el médico se presentó, o dice que "vino justo cuando fui al médico", u omitió informar una mudanza, y un largo etcétera (a veces muy creativo). De cualquier modo entendemos que se debe aplicar la regla (no remuneración y sancionable). Si el médico no llega al domicilio por cualquier motivo (no tuvo tiempo, intransitable por inundación, hoy también hemos visto que no se animan a ingresar a un barrio determinado y se indica "zona peligrosa", etcétera), la ausencia debe ser remunerada ya que se entiende que el empleador no ejerció su facultad de control, y el trabajador dio el pertinente aviso. Si el médico en domicilio lo encuentra en condiciones laborales, el trabajador pierde el derecho de remuneración pero no es sancionable toda vez que, como indicamos, cumplió con sus dos obligaciones.(2) En caso que la contingencia sea sobreviniente al goce de las vacaciones, se ha entendido -la Ley no lo contempla - que implica la suspensión de la licencia. Ello no implica que si el trabajador suspendió por tres días la licencia por vacaciones, automáticamente tenga el derecho a reincorporarse tres días más tarde. La asignación de la fecha de vacaciones es una facultad privativa del empleador, dentro de los márgenes que la Ley estipula al respecto, que hacen al ejercicio de la dirección y organización que la Ley pone en su responsabilidad, y en consecuencia esos tres días pendientes la empresa los reasignará en forma medianamente contemporánea al regreso, conforme sus necesidades funcionales.

Los certificados médicos

Hasta acá ninguna referencia hemos hecho con relación a los certificados médicos que el trabajador pueda presentar. Y no lo hemos hecho porque nada la Ley impone al respecto. Vale decir que ni el empleador tiene el derecho a exigirlo, así como tampoco la extensión del mismo exime al trabajador de responsabilidad alguna si éste incumplió con sus dos obligaciones que la Ley indica: 1) avisar y 2) someterse al control. "En caso de enfermedad el trabajador sólo está obligado a dar aviso al empleador (art. 209 L.C.T.), quien si lo estima pertinente puede hacer el control por sus médicos, pero no tiene la obligación de hacer llegar al principal los certificados médicos que demuestren su impedimento" (3). Ahora bien, si el trabajador decide consultar a un profesional, éste le dictamina reposo, y le extiende un certificado al respecto, puede darse que el profesional de la empresa entienda lo contrario, es decir que considere que el trabajador está en condiciones de prestar servicios. Ante discrepancia de los profesionales (el del trabajador y el de la empresa) la Ley no ofrece, en principio, respuesta. La jurisprudencia en este sentido ha entendido, en forma mayoritaria, que prevalece la opinión del profesional del trabajador: "Cabe hacer lugar a la procedencia del auto despido, pues no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario -la ley 21.297 eliminó el sistema establecido en el texto original de la LCT- por lo que es razonable privilegiar la opinión del primero de ellos, que es el profesional a cargo del tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador, máxime que la empleadora no ha ofrecido un argumento objetivamente fundado contra la admisión del criterio expuesto en el certificado de alta.- (4). Nos permitimos discrepar con esta postura. En primera instancia la Ley nada dice al respecto de la prevalencia de un criterio por sobre el otro. Por otro lado al único profesional médico que la Ley reconoce es al de "control", es decir al designado por la empresa. El control implica corroboración de lo denunciado por el trabajador, y si ello no se "corrobora" que es lo que la Ley ha pretendido, no entendemos porque la solución debe ser en un sentido diferente. A su vez, el médico designado por la empresa se presume un profesional con criterio profesional propio e independiente, que actúa de buena fe, aplicando su conocimiento y en el marco de las responsabilidades profesionales que le caben. Por último, la experiencia profesional nos indica que los casos de discrepancia entre profesionales se presentan en contadísimas oportunidades. En consecuencia nos inclinamos en este caso, a diferencia de lo que nos dice la mayor jurisprudencia, que debe prevalecer el criterio del profesional de la empresa, quien, como dijimos es al único al que la Ley hace referencia y reconoce en estos casos. Si el trabajador insiste en su imposibilidad de prestar servicio con apoyo a lo dictaminado por su médico, criterio contrario al del médico de la empresa, la única consecuencia para el trabajador es la salarial, más no la disciplinaria, la que solo cabe por falta de aviso y/o de sometimiento al control. Ahora bien la Ley trata de idéntica forma la enfermedad prolongada y compleja que el dolor de panza de un día. No es lo mismo una situación que la otra, y las respuestas jurídicas deberían ser diferentes. La prevalencia de la opinión del profesional de la empresa es más aplicable en la patología no prolongada. En los casos de enfermedad prolongada, todo dependerá de lo que en juicio se pruebe. Se han presentado casos de certificados médicos apócrifos o extendidos a cambio de dinero. En nuestro lunfardo "truchos". El artículo 295 del Código Penal nos dice que "Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio".

Naturaleza jurídica de la prestación y remuneración.

Si bien está legislado en la L.C.T., y el deber de remuneración a favor del trabajador es una obligación contractual, la naturaleza jurídica de lo que se abona no deja de ser en esencia una prestación propia de la seguridad social. Dicha prestación la Ley la pone en cabeza del empleador, obligándolo no solo al pago de los salarios caídos, sino que además de las cargas sociales que se derivan, y lo considera como tiempo de servicios. La remuneración por una misma causa es de un plazo que va de entre los tres y doce meses, según pautas que la Ley establece en materia de antigüedad y cargas de familia. Pasado ese plazo el trabajador ingresa en una reserva de puesto por el plazo de un año. Vencido ese plazo cualquiera de las partes puede extinguir el contrato de trabajo, y tal extinción no tiene responsabilidad indemnizatoria alguna (art. 211 L.C.T.). La cuantía de la remuneración estará dada por las remuneraciones fijas y el promedio de remuneraciones variables de los últimos seis meses (horas extras, adicionales, productividad, comisiones, etcétera). Es decir que los efectos son idénticos a cuando el trabajador está prestando servicios. Entendemos el espíritu protectorio a favor del trabajador, y hasta que se lo considere tiempo de servicio, pero no nos resulta razonable que una prestación de la seguridad social, cuya obligación es esencialmente del Estado (5) la Ley la imponga en un 100% a cargo del empleador. Otro de los tantos "costos laborales no salariales" de los que tanto se habla. Merecería una revisión y un debate republicano viendo las soluciones que se ofrecen en otros países, las cuales suelen ser muy diferentes a las que imperan en nuestras pampas. Sobre este tema, consideramos que hay "mucha tela para cortar" y lamentablemente nada se ha propuesto al respecto en los proyectos de reforma actualmente en debate.

(1) Este artículo tuvo su redacción en el año 1976, casi veinte años antes de la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo, por lo que la aplicación en materia de accidentes y enfermedades profesionales en este capítulo 1, del título X de la L.C.T., es supletoria en los casos que la L.R.T. nada legisla.

(2) Schiel, Eduardo Omar, "Curso de derecho laboral", Erreius, Buenos Aires, 2.017, página 223

(3) C.N.A.T., Sala II, "Lingua Ibis, amadeo c/C.I.V.I. Cía integral de vigilancia S.R.L., 29/07/1983

(4) C.N.A.T., Sala VIII, "Farías, Héctor Fabián c/COTO CICSA S/Despido", 22/08/2008

(5) Art. 14 bis 3º párrafo: "El Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social…"

(*) El Lic. Eduardo O. Schiel es Lic. en RR:LL - Abogado (UNLZ), Mgr. en Ciencias Sociales del Trabajo (UBA), siendo docente de la UNLZ en la carrera de Relaciones Laborales, consultor de en Derecho Laboral y Gestión de Personal y autores de libros sobre temas de derecho laboral, gestión de personal y remuneraciones, siendo sus dirección de email; eoschiel@hotmail.com

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