Lunes  08 de Abril de 2019

Impuestos y tasa de interés: claves de la norma que impide financiar demoras con el fisco

Impuestos y tasa de interés: claves de la norma que impide financiar demoras con el fisco

Es doctrina de la CSJN, que el Fisco se halla habilitado a cobrar sus deudas con tasas de interés más elevadas que aquellas previstas en el mercado, para evitar que los particulares se financien con el no pago de tributos (caso "Arcana" Fallos 308-283).

Resolución 50/2019 M.H.(B.O. 08/02/2019)

Con sustento en este razonamiento, se dictó la Resolución 50/2019 M.H.(B.O. 08/02/2019) que elevó la tasa de intereses resarcitorios y punitorios e instrumentó un mecanismo de reajuste automático de la misma. Dicha medida puede verse desde distintos ángulos.

Examinada la cuestión desde el envilecimiento de la moneda sufrido en los últimos tiempos, la medida era necesaria, pues con una inflación superior al 40%, es indudable quela "función resarcitoria" de los intereses se veía -como mínimo- disminuida (y en el caso de los intereses resarcitorios completamente neutralizada, al convertirse la tasa en negativa).

Además, la diferencia de tasas de interés bancarias (superiores al 70%) sobre las tributarias (36 y 48%), generaban un cuadro de situación opuesto al querido por la doctrina "Arcana". Precisamente por ello, la Resolución 50/2019 M.H. manifestó que dicho incremento era necesario a fin de "estimular la cancelación en término de las obligaciones y evitar que los contribuyentes morosos financien sus actividades mediante el incumplimiento de los impuestos" (Considerandos párrafo 2°).

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Por su parte, el mecanismo de reajuste automático de los intereses devengará intereses a una tasa realmente alta (1,2 y 1,5 veces la tasa nominal anual canal electrónico para depósitos a plazo fijo en pesos a 180 días del BNRA) muy cercana al tope fijado legalmente ("el doble de la mayor tasa vigente que perciba en sus operaciones el BNA" cfe. art. 37 LPT).

Contexto en el cual se produce el aumento

Vista la situación desde la Administración Tributaria, este aumento de la tasa de interés parecería inoportuno. De hecho, al momento de escribir esta nota, existen noticias que dan cuenta que dicha medida se suspendería, ante los numerosos reclamos. La recesión económica -de público y notorio- puede agudizarse en forma exponencial, pues con esta suba se terminaría de sellar la suerte de los no pocos sectores que se encuentra en una situación económica-financiera delicada y con ello, el objetivo buscado con la medida (incrementar la recaudación corriente) se tornaría de imposible cumplimiento.

Sin embargo, la situación inversa también es cierta: con la tasa vigente hasta el dictado de la Resolución 50/2018, a los contribuyentes les resulta más barato deberle al fisco que a los bancos, por ejemplo. De esta manera, el "leitmotiv" de toda Administración Tributaria ("incrementar el riesgo subjetivo y acrecentar el cumplimiento voluntario") pasa a ser una utopía. En síntesis, la decisión de elevar la tasa de interés y en qué medida, no es para nada sencilla.

Este contexto se ve agravado por el hecho de que, los planes de pagos vigentes, permiten una mejor financiación según la calificación que arroje el Perfil de Cumplimiento, con lo cual, las empresas en dificultades financieras se encuentran sin acceso a este tipo de facilidades.

Entre paréntesis, debe subrayarse un detalle no menor: el art. 32 de la LPT regula una facultad discrecional ("conceder planes de pagos") pero en función de una situación objetiva ("encontrarse en condiciones económico-financieras que les impidan el cumplimiento oportuno de dichas obligaciones"). Por consiguiente, esta financiación condicionada al "scoring"del deudor (art. 10 GR 4268 AFIP y art. 5 RG 4289 AFIP), parecería un Exceso Reglamentario ajeno al espíritu que anima la norma jerárquicamente superior: que no es otro que facilitar el cumplimiento voluntario de los sujetos que encuadran en la situación legalmente prevista y no, como hoy sucede, ejercer un trato discriminatorio respecto de quienes no pueden satisfacer sus obligaciones (muchas veces en forma inculpable), imponiéndoles una carga financiera más gravosa.

Altísima presión tributaria

Volviendo al tema que nos atañe, cabe señalar que las noticias recientes, dan cuenta de que la misión del FMI habría objetado la práctica de otorgar planes de pagos "en forma permanente". La objeción es técnicamente correcta. Pero en Argentina ello no es aplicable sin más, puesto que esta financiación permanente es la contracara de la altísima presión tributaria.

En términos económicos, la presión fiscal se mide por el porcentaje que representa la recaudación total en el PBI. Sin embargo, esta medición macro, no exterioriza la real presión tributaria que asfixia a los contribuyentes.

A título de ejemplo, basta mencionar dos variables: la tributación según el criterio del "devengado" en el marco de una economía recesiva donde los pagos se realizan con una importante mora y, los regímenes de percepción y retención que obligan a adelantar con "fondos propios" los tributos no percibidos y/o retenidos efectivamente, cuando el cobro o pagó se realiza con cheques de pago diferido (regla absoluta en el mercado actual).

Hay que decir las cosas como son. Los ingresos no alcanzan a cubrir el histórico déficit estructural del Estado, y entonces se recauda -a sabiendas y sin ningún pudor- a costa de las más elementales garantías del contribuyente. Verbigracia: la sanción de la Ley 27.468 que, por decirlo en términos poco académicos, "corrió el arco sobre el final del partido" … impidiendo practicar el ajuste por inflación sobre el ejercicio 2018.

Por consiguiente, aún cuando los administradores tributarios saben que una "carga tributaria alta" importa una mayor propensión al incumplimiento, las metas de recaudación marcan la agenda, máxime en un año electoral. Ergo, no hay otra opción: los "planes de pagos permanentes" deben convivir con el slogan "recaudar a costa de lo que sea".

El cuadro de situación antes descripto se ve agravado en un país federal como el nuestro, donde existe una gravísima desarticulación entre las jurisdicciones. Prueba de ello es el Consenso Fiscal firmado del 16/11/2017que tuvo por objetivo bajar la presión tributaria y terminó dando lugar a la situación antagónica, ya que muchas provincias -que estaban por abajo el "techo" fijado- vieron la oportunidad de incrementar su recaudación. Ni hablar de la situación municipal.

Intereses del Fisco vs. Intereses del contribuyente

Finalmente, desde la óptica del contribuyente, la suba "unilateral" de tasas es una afrenta constitucional sin parangón, pues dicho incremento se aplica solo para los casos donde el fisco oficie de acreedor. Los intereses que paga el fisco cuando es deudor siguen al 6% anual (arts. 3 y 4 de la Resolución 314/2004 M.E.). Si leyó bien 0,5% mensual. 

Es inadmisible que el fisco, siendo deudor y acreedor, suba unilateralmente la tasa de interés a su favor y omita incrementar la que beneficia al contribuyente.Con ello, se violentan los más elementales "principios jurídicos y valores axiológicos"de acatamiento obligatorio, pues el CCyC otorga valor jurígeno a la Buena Fe y la prohibición del Abuso del Derecho (arts. 2, 9 y 10). 

Esta afectación, se ve parcialmente atenuada con la doctrina fijada por la CSJN en el precedente "Alubia" (fallo del 04/11/2014 expte. A. 612. XLIX) donde se señaló que "en lo relativo a la tasa de interés aplicable el recurso es improcedente pues no logra refutar todos y cada uno de los fundamentos en que se sustenta la decisión apelada".

¿Cuáles eran esos fundamentos dados por la Cámara Federal de Salta?'Por unlado, la afectación al derecho de Propiedad Privada "que implicaría un perjuicio económico injustificado par la parte actora, quién tendría que recibir en concepto de interés una suma inferior a la inflación que se ha producido desde el dictado de esa Resolución" (sic) y, por otro, la violación al principio de Igualdad pues "si por las circunstancias generales de la economía del país parece una nueva situación que justifica el aumento del tasa de intereses en el primer supuesto (lo que ha queda evidenciado con el incremento dispuesto por la Resolución 841/2010), negar la procedencia de un aumento similar en el otro caso implicaría hacer una distinción en perjuicio del contribuyente" (sic). 

Ante el nuevo incremento de la tasa de interés a favor del fisco, los contribuyentes que inicien acciones de repetición en materia aduanera o tributaria, podrán reclamar una nueva suba pretoriana de los intereses apelando a la doctrina "Alubia" (adoptada ya por la CNCAF: Sala II "American Express SA" del 27/04/17; Sala III "Oleaginosa Moreno Hnos. SA" 30/08/18 y Sala V "DriolettLaspier Rogelio" del 13/12/17); máxime cuando la ley 27.430 incorporó al art. 1 de la ley 11.683 el principio de Tratamiento Uniforme (si bien acotado a la relación de un contribuyente con otros de la misma condición fiscal, plenamente aplicable al fisco dado el carácter igualitario de la relación jurídico tributaria). 

La pregunta del millón es ¿cuánto debería ser la tasa de interés en materia de repetición a determinar judicialmente en función de esta nueva suba? Recordemos que en el caso "Alubia" se aplicó la tasa de interés para Uso de la Justicia del BCRA según Comunicado Nº 14.290 pues "…guarda razonable proporción con el aumento dispuesto por la Resolución 841/2010 del Ministerio de Economía de la Nación, máxime si el propio Estado Nacional tuvo en cuenta -para elevar la base respecto de los intereses resarcitorios y punitorios- las "condiciones económicas actuales", las que, si existen (como es reconocido expresamente por la autoridad fiscal según acaba de citarse), también resultan de aplicación para los intereses del art. 179; de allí que la omisión en cuestión debe ser salvada por el juez a fin de que los bienes constitucionales referidos más arriba sean salvaguardados" (sic). 

La respuesta entonces la tendrán los tribunales, quienes deberán tendrán la compleja tarea de justipreciar la situación y poner las cosas en su lugar. 

(*) El Dr.José Viola, Abogado (U.N.Cba.), Especialista en Tributación (U.N.S.), docente de grado en "Derecho Tributario" y "Derecho Procesal Penal" (UCASAL), docente de postgrado en "Procedimiento Tributario" y "Derecho Penal Tributario" (UNLP), investigador rentado en materia de Compliance (UCASAL), autor del libro"Derecho Procesal Penal Tributario" (Ed. La Ley Thompson).  Fundador y socio del estudio "Viola & Asociados" (www.violatax.com.ar). Email:jose.viola@violatax.com.ar

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