La orden judicial de pari passu emitida por el juez Griesa se aplica a los títulos públicos argentinos que caigan bajo la definición de Foreign External Debt del contrato fiscal del año 1994. Bajo dicha orden cualquier bono que consista en Foreign External Debt no puede ser pagado por Argentina sin antes o simultáneamente no se cancelan los bonos en default de la causa pari passu. En la actualidad la orden de Griesa se aplica a los bonos emitidos bajo los Canjes de 2005 y 2010 porque son los únicos títulos que consisten en Foreign External Debt. En el medio queda la discusión sobre si los bonos bajo ley argentina se encuentran alcanzados por la orden de Griesa (adelantamos nuestro criterio en el sentido que no deberían estarlo, lo mismo que los bonos bajo ley inglesa, pero en este último caso solo a los fines de su pago actual y dadas las circunstancias del momento sin que esto quiera decir que la plaza de Londres está exenta de otros riesgos en eventuales nuevas colocaciones).
Ahora bien, la definición de Foreign External Debt incluye bonos en dólares regidos por ley y jurisdicción argentina. Es decir, no se trata sólo de bonos regidos por leyes extranjeras. Pero la definición requiere que para ser considerados FED los bonos argentinos deben ser colocados “fuera” del territorio nacional. De darse este supuesto, serían FED y por lo tanto asimilables a un bono regido por leyes extranjeras y en consecuencia alcanzados por la orden de pari passu de Griesa.
La cobertura frente a este riesgo podría darse por el territorio (mercado) extranjero que se elija para hacer la colocación offshore. Pero este aspecto solamente no protege en un 100% la nueva emisión a nivel legal, sino que subyacen riesgos, cuyo grado de materialización es difícil de cuantificar pero dado el nivel de enfrentamiento, litigiosidad y postura de los jueces extranjeros el mismo no aparece como menor.
Entre algunos de los riesgos posibles aparecen los siguientes:
1) Sigue vigente la orden judicial de Griesa denominada Anti-Evasion que aplica a entidades financieras de Estados Unidos o que operen en dicho país (por ejemplo centrales depositarias de otros países incluyendo de Argentina) de no ayudar a Argentina a evadir el alcance de sus fallos. Si la emisión es una violación a sus fallos es materia de mayor análisis pero el juez podría interpretarlo de esa manera y entonces impedir que entidades de Estados Unidos participen de dicha operación. Si bien se usan subsidiarias de otros países, el riesgo se mantiene en alguna extensión. El pedido de información del juez es un indicio que quiere analizar la eventual operación.
2) En relación con el punto anterior, un riesgo asociado es que Griesa se atribuya “jurisdicción personal” sobre dichas entidades como ha sucedido en el caso de Bank of New York.
3) Las sentencias de un tribunal son ejecutables en tribunales de otros países. En particular, la sentencia de Griesa de requerir el pago a Argentina es ejecutable en cualquier país y su probabilidad de resultado dependerá de la jurisdicción legal donde se lo ejecute. Por ejemplo, en el caso de Gran Bretaña el juez sólo dijo que el pago de los bonos bajo dicha jurisdicción debía regirse por sus leyes. Pero no trató, porque ese no era el objeto del reclamo, la ejecutabilidad del fallo de Griesa en territorio inglés. Si bien el flujo de pagos de los bonos sí fue protegido por el juez inglés porque había un fideicomiso, Argentina perdió en dicho país un fallo a nivel de la Corte Suprema inglesa sobre embargos de otros activos. Pero por otro lado, la nueva emisión entendemos que no tendría un fiduciario y entonces queda por analizar la protección del dinero que se transfiera al exterior (debería usarse entidades locales pero al igual que en el caso de los bonos de los Canjes el pago sólo se considera concretado cuando el dinero llega a la cuenta del titula registral de los bonos). El riesgo de embargo de este canal no es menor.
4) En relación con el punto anterior, los jueces europeos aún no se han expedido sobre la definición del término pari passu (con excepción de un juez alemán que recientemente falló de igual manera que Griesa). En caso que la justicia inglesa se expida dándole a dicho término el mismo alcance que Griesa (lo cual no puede descartarse) el pago de bonos colocados en Gran Bretaña se vería amenazado.
