CONTROVERSIA Y JURISPRUDENCIA UNIFORME

Notificación del embarazo efectuado por la trabajadora recibida durante el preaviso

La ley ha establecido una especial protección respecto de la trabajadora para evitar discriminaciones negativas por razones de embarazo o maternidad. La norma dispone que "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley" (LCT, artículo 178)
Igualmente, la norma enfatiza la protección de la trabajadora al establecer que se garantiza "a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior (que dispone que "la trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador" (LCT, artículo 177)
La vulnerabilidad de la mujer trabajadora se acentúa durante el período de la gestación y también el posterior al parto, pues el empleador será más proclive a terminar la relación laboral. Sin embargo, el texto garantiza la estabilidad durante la gestación, y rige la presunción del despido por causa de embarazo o maternidad durante el lapso previsto en el artículo 178 de la LCT.
La ley dispone una prohibición de dar ocupación a la trabajadora durante cierto lapso próximo a la fecha prevista para el parto y posterior a éste. Establece que queda prohibido el trabajo del personal femenino durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. El inicio del período de "licencia por maternidad" puede ser postergado por la trabajadora si opta por reducir la licencia pre-parto, la que no podrá ser inferior a 30 días, en cuyo caso el tiempo de la reducción se acumula al tiempo posterior al parto. La norma establece que durante este período de prohibición de ocupación o licencia por maternidad, la trabajadora "conservará el empleo y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas" (LCT, artículo 177, párrafo segundo)
La continuidad del contrato implica una protección específica para la trabajadora que conserva el empleo y oportunamente podrá acceder a las asignaciones previstas por el sistema de seguridad social, la asignación por maternidad, para la que se requiere una antigüedad de tres meses en el empleo. Esta asignación equivale al importe de la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo y que se abonará durante el período de la licencia legal por maternidad (Ley 24714, artículo 11) y la asignación prenatal, que también requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. Esta asignación, que es de pago mensual, consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde la concepción hasta el nacimiento del hijo. Para la percepción íntegra de la asignación prenatal, el estado de embarazo deberá ser acreditado entre el tercero y el sexto mes cumplido de gestación, mediante la presentación del certificado médico, que la trabajadora hará ante la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) La aplicación de esas normas supone la existencia de una relación laboral en curso.
A su vez, la regulación del contrato de trabajo admite su resolución sin expresión de causa, pero la ley impone la obligación de dar un preaviso a la otra parte. En el caso del empleador, el preaviso que debe dar, es de quince días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba y superado éste, el preaviso que debe dar al empleado, es de un mes cuando la antigüedad del trabajador no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuere superior (LCT, artículo 231) Si se tratare de una pequeña empresa, el preaviso que debe dar el empleador es de un mes, cualquiera fuera la antigüedad del trabajador (Ley 24467, B.O. 28/03/95, artículo 95, norma que rige para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley, que comenzó el 6/04/95)

La doctrina ha definido al acto de preavisar como una denuncia expresa del contrato de trabajo sujeta a un plazo mínimo legal (en el caso del contrato a plazo fijo, existe también un plazo máximo para dar el preaviso legal, pues la norma respectiva establece que "las partes deberán preavisar la extinción del contrato con una antelación no menor a un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido" LCT, artículo 94) También ha precisado que el preaviso implica la notificación de la denuncia misma del contrato, sujeta a un plazo (López, Justo en "Ley de contrato de trabajo comentada" Bs. As., 1978, p. 922) El efecto disolutivo de la denuncia del contrato, notificada a la otra parte, queda sujeta al plazo del preaviso. La ley dispone que "el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes" (LCT, artículo 234) Por lo tanto, el preaviso no puede ser retractado unilateralmente, se requiere un acuerdo contractual. López observó que nada impide que la retractación se produzca por mutuo acuerdo tácito, y agregó en otro párrafo que si el denunciado se opone a la denuncia y pide que se la deje sin efecto o se modifique el plazo del preaviso, debe entenderse que de este modo está consintiendo su retractación o rectificación (Op. cit., p. 934 y 935)
Una cuestión se plantea cuando la trabajadora que ha recibido la notificación del preaviso que anuncia la extinción del contrato, notifica al empleador, durante el preaviso, su estado de embarazo. Como se expuso, la disolución del contrato está sometida a un plazo, impuesto por el preaviso notificado. ¿Qué efectos tiene la notificación del estado de embarazo, que en los términos de la ley confiere una estabilidad especial a la trabajadora? Cuál es la conducta que debería asumir el empleador ante esa notificación? Esta cuestión ha sido abordada por algunos fallos.
1. Distintas soluciones judiciales
Los criterios para resolver esta cuestión son diversos. Algunos sostienen que el tema debería resolverse considerando que la notificación del preaviso al expresar la denuncia del contrato por el empleador sin que éste haya sido notificado previamente del embarazo de la trabajadora, excluye la aplicación de la presunción del despido por causa de embarazo que surge del artículo 178 de la LCT y por lo tanto, no procede la indemnización agravada que establece el artículo 182 de la LCT. Otros, se refieren a las normas que consagran la protección de la trabajadora embarazada y destacan la vigencia de los deberes de las partes durante el plazo del preaviso, por lo que no resulta indiferente la notificación del embarazo aún cursado el preaviso, y esta notificación requiere del empleador conductas dirigidas a la conservación del contrato, que si no son asumidas implican la generación de responsabilidad por la indemnización agravada.
En la justicia nacional, se resolvió que si el empleador toma conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora durante la vigencia del preaviso, debe respetar su estabilidad ya que si persiste en su decisión de despedirla, será aplicable la presunción del artículo 178 de la LCT. En el caso, la empleadora había preavisado a la trabajadora su despido, el 9/09/2004 y durante el curso del preaviso, el 22/09/2004, la trabajadora comunicó su embarazo a la empleadora, con la correspondiente entrega del certificado médico. El voto del Dr. Scotti consideró que durante el transcurso del preaviso, las partes están obligadas al mantenimiento de los deberes de conducta, fidelidad y buena fe, ínsitos en la relación laboral. Que luego de otorgado el preaviso, el contrato se mantiene vigente y el acto resolutorio no queda perfeccionado con la simple recepción por la destinataria sino que está sujeto también al cumplimiento del plazo, por lo que en el caso, la empleadora tomó conocimiento del estado de embarazo encontrándose vigente el contrato, ya que el plazo del preaviso vencía el 30/09/2004. El juez advirtió que no soslayaba la imposibilidad de una revocación unilateral de la decisión disolutoria (LCT, artículo 234, que dispone que "el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes") pero que si la empleadora, frente a la comunicación del embarazo, hubiese propuesto rever su decisión y la trabajadora no lo hubiere aceptado, de ningún modo podría responsabilizársela en los términos de los artículos 177 y 178 de la LCT, solución que encuentra fundamento en el principio de buena fe, que debe imperar en las relaciones entre empleadores y empleados. También recordó que a una solución idéntica se arriba, por aplicación de la parte final del artículo 239 de la LCT, que establece que si la causa de suspensión del contrato fuera sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron, por lo que podría concluirse, "equiparando el embarazo o el parto a una enfermedad, que la notificación del preaviso suspendería los efectos del preaviso en un contrato por tiempo indeterminado" Por último, el juez, también tuvo en cuenta que al momento de notificársele el preaviso, la trabajadora ya cursaba cinco semanas, aproximadamente, de gestación, (lo que aventaba cualquier suspicacia sobre la posibilidad de que la trabajadora se hubiera colocado en esa situación para evitar la ruptura del vínculo)
La sentencia resolvió hacer lugar a la indemnización por despido por causa de embarazo (arts. 178 y 182 de la LCT) (CNTrab, sala X, 16/07/2007, "Corazzini, Marisa Noelia c/ Spell S.A. s/ despido", voto del Dr. Scotti, al que adhirió el Dr. Stortini)
En fecha más reciente, otro fallo también hizo lugar a la indemnización por despido por causa de embarazo, cuando éste había sido notificado a la empleadora durante el curso del preaviso. En el caso, la trabajadora había recibido, el 30/09/09 una carta documento de la empleadora que preavisaba su despido sin causa a partir del 31/10/2009. La empleada notificó a la empleadora, durante el preaviso, su estado de gravidez y puso el certificado médico a disposición de aquella. La empleadora respondió que tomaba conocimiento del embarazo pero que ratificaba los términos del preaviso otorgado previamente. El juez consideró que si bien no podía considerarse operativa la presunción del artículo 178 de la LCT, ello no obstaba a que se reconociera la protección que corresponde a la trabajadora en razón de su maternidad. El voto del Dr Pirolo consideró que la estabilidad que corresponde a la trabajadora embarazada no deriva de la operatividad de la presunción sino de directivas expresas contenidas en normas
internacionales, de jerarquía constitucional, que implican claras garantías de estabilidad de la trabajadora frente a la contingencia de maternidad, al margen de que haya mediado o no alguna actitud discriminatoria imputable al empleador. Según el voto, frente a la comunicación del embarazo, la garantía prevista en los tratados de rango constitucional que citó, y en el artículo 177 de la LCT, imponían a la empleadora dejar en suspenso el distracto hasta que venciera la garantía de estabilidad que emerge de las normas citadas. Por vía analógica, debía considerarse aplicable el artículo 239 de la LCT, que suspende el plazo del preaviso, "cuando sobreviene una causal que obliga a mantener vigente el contrato en función de una estabilidad legalmente prevista y constitucionalmente garantizada" Planteada la disidencia del Dr. Maza, que consideró que la protección dispuesta por la LCT y por diversos instrumentos jurídicos internacionales para la trabajadora dependiente en estado de gravidez sólo constituye una
especie del género despido discriminatorio y no otorga una estabilidad especial por el hecho del embarazo o alumbramiento cuando no media discriminación, el despido decidido y notificado antes de conocerse la gravidez de la dependiente no puede considerarse una represalia discriminatoria por el embarazo de la trabajadora, y por lo tanto no hay razón para sancionar de manera agravada la decisión patronal; la Dra. González adhirió al voto del Dr. Pirolo. La jueza interpretó que el artículo 177 de la LCT permite viabilizar un reclamo resarcitorio aún cuando no se den los recaudos temporales previstos en el artículo 178 de la LCT ni se acredite que se trató de una discriminación originada en la maternidad, porque el quebrantamiento de la estabilidad prevista en el artículo 177 origina el derecho de la trabajadora a recibir una reparación del daño que razonablemente se deriva de la pérdida del empleo en estado de embarazo (CNTrab, sala II, 17/10/2012, "Villarreal, Andrea Elizabeth c/ Grupo Sud Latin S.A. s/ despido")
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires registra dos antecedentes próximos sobre esta materia, resueltos en un sentido contrario a las soluciones adoptadas en los fallos de la justicia nacional citados precedentemente. Ambos casos se referían al despido cuyo preaviso había sido notificado con anterioridad a la comunicación del estado de embarazo de la trabajadora. Las comunicaciones del preaviso también habían sido realizadas fuera del plazo de operatividad de la presunción del despido por causa de embarazo dispuesto por el artículo 178 de la LCT, de siete meses y medio precedentes al parto. Existía un precedente del tribunal, en la causa "Sandri de Canizares", sentencia del 25/04/1978) que resolvía a favor de la procedencia de la indemnización del artículo 194 de la Ley 20744 texto originario, en un supuesto similar al analizado. En ambos casos, el tribunal resolvió apartándose del criterio de aquel precedente, en el primero destacó que el embarazo de la trabajadora fue puesto en conocimiento del empleador después que éste comunicara a aquella su decisión de despedirla y que la actora fue notificada del despido con más de ocho meses de anticipación de la fecha prevista para el parto, por lo que al no estar reunidas las condiciones exigidas por el artículo 178 de la LCT para hacer operativa la presunción ni estar probado que el despido estuviera motivado en la situación de embarazo de la actora, se debía rechazar el recurso interpuesto por la trabajadora (SCBA, 16/12/2009, causa L. 88.903, "Sigampa, Fedra Noemí c/ Red Informática de Pagos S.A.") En el mismo sentido resolvió en el caso "Eliseche, Cora Fabiana c/ Consorcio de Propietarios Edificio Av. Colón 1906 de Mar del Plata s/ diferencias de indemnización" sentencia del 10/03/2010, SCBA, causa L. 84225, cuyo sumario expresa: "No puede juzgarse configurado el presupuesto fáctico de aplicación del artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), si el preaviso de extinción del contrato - por despido - fue notificado no sólo con anticipación a que la trabajadora diera a conocer su embarazo, sino además, fuera del marco que dicha norma establece a los fines de delimitar el ámbito de actuación de la presunción legal". En ambos fallos se registra la disidencia de la Dra. Kogan, cuyo voto estimó el recurso de la parte actora.
2. Conclusión
El tema planteado genera controversia y la jurisprudencia no es uniforme. De todas formas, parece que el empleador, en el marco del principio de la buena fe relacionado con la situación expuesta, no podría limitarse a ratificar el despido sino que debería ofrecer la continuidad del vínculo, sin que la imposibilidad de la retractación unilateral sea un obstáculo para hacerlo, pues el requerimiento de la otra parte implica una conformidad anticipada de la retractación del despido. Si no hubiera requerimiento de revisión del despido, sería prudente que el empleador, en cumplimiento del deber de buena fe, ya que la situación de embarazo no puede ser soslayada ante la estabilidad que consagra el artículo 177 de la LCT, considerara suspendido el preaviso durante el tiempo de la gestación por la aplicación analógica del artículo 239 de la LCT. Esta interpretación tiende a preservar el contrato de trabajo por tiempo indeterminado en una situación para la que el legislador ha dispuesto una estabilidad específica, y no debería extenderse a otras modalidades contractuales acotadas en el tiempo (contrato a plazo o contrato de trabajo eventual).

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI
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