La Corte Suprema mantiene con firmeza el derecho del trabajador despedido a que se lo reincorpore declarando la nulidad del acto extintivo dispuesto por el empleador, cuando el acto mismo resulta inválido por efecto de una acción discriminatoria, cuya aplicación se ha expandido por intermedio de los fallos de los tribunales inferiores.


En el caso Monteagudo Barro el Máximo Tribunal dispuso que la sentencia que declaró la nulidad del despido de un empleado del Banco Central de la República Argentina por considerarlo discriminatorio en los términos de la Ley 23.592, más allá de contar con un fundamento jurídico diverso al postulado en la demanda - la inconstitucionalidad del art. 18 del Estatuto para el personal de dicha entidad-, no contiene una transgresión a la directiva que veda a los tribunales fallar extra petita, pues guarda total correspondencia con el petitorio inicial, en la medida que satisface el requerimiento sustancial del actor de ser reincorporado en el cargo que ocupó o en uno de similar jerarquía. (CSJN o 28/10/2014 o Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. BCRA s/ reincorporación. ED 13/03/2015 , 6. DT 2015 (abril) , 776 con nota de Lucas Javier Pereyra o AR/JUR/58224/2014).


Es más, la jurisprudencia está disponiendo como una medida previa la reincorporación. En efecto, la reinstalación de un trabajador en su puesto de trabajo debe ordenarse como medida cautelar, si se encuentra amparado bajo la protección de la Ley 23.551 por desempeñar cargos gremiales, que se encuentran vigentes, en dos asociaciones de trabajadores; ello en virtud del principio de libertad sindical y el ejercicio de los derechos que protege el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales. (TrTr Nro. 2 de Morón, 20/02/2015, Guerra Jesús María c. Aceros Borroni S.A. s/ reinstalación sumarísimo), DT 2015 (mayo) 1022, LLBA 2015 (junio) , 580 AR/JUR/1039/2015).


También se dispuso que la inobservancia de la empleadora a la regulación legal al omitir instar el procedimiento preventivo de crisis genera, en el marco cautelar, verosimilitud del derecho acerca de la subsistencia de los vínculos laborales; y en particular si se demostró que con invocación a una situación de crisis, suspendió y despidió personal, sin haber recurrido al procedimiento antes aludido, privando a los accionantes, por esa vía, de su derecho a transitar el trámite administrativo impuesto con la finalidad de encontrar una solución a la vigencia de sus contratos de trabajo. (CNacApTr, sala X, 16/12/2014, Barreto Victor y Otros c. Industrias Lear de Argentina S.R.L. s/ medida cautelar IMP 2015-4 , 240 o DT 2015 (abril) , 827 o DT 2015 (mayo), 993. DJ 10/06/2015 , 47, AR/JUR/73583/2014).


Todos los males provienen del fallo Alvarez Maximiliano c/CENCOSUD, que dispuso que debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 -de actos discriminatorios-, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa -que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional- al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como santuarios de infracciones: se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad. (CSJN o 07/12/2010, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A., LA LEY 29/12/2010 , 10. IMP 2011-1 , 260, DT 2011,(febrero) , 329 (febrero) , 78. MP 2011-3 , 266 o DJ 02/03/2011 , 9. LA LEY 10/03/2011 , 6, LA LEY 2011-A, 88. LA LEY 2011-A , 177, LA LEY 2011-A , 372 o LA LEY 28/04/2011 , 5. LA LEY 2011-B, 66 LA LEY 211-B , 651. R/JUR/77141/2010).


La reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio por su actividad sindical y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional son compatibles, en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación, pues cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, (Álvarez, Maximiliano -Fallos: 333:2306- a la cual remite). (CSJN o 26/03/2013, Cejas, Adrián Enrique c. Fate S.A. s/juicio sumarísimo, LA LEY 18/04/2013 , 7, DT 2013 (mayo), 995 , LA LEY 07/05/2013, 6, LA LEY 2013-C , 135. IMP 2013-6 , 254, 19/06/2013, 34.Sup. Const. 2013 (junio), 48 LA LEY 2013-, 60, ED 254, 335 AR/JUR/6043/2013).


La Corte transformó la indemnización por despido, los daños y perjuicios, por un acto de reparación que viola el derecho a la libre contratación, en resguardo del principio de igualdad, seguramente valorando el bien jurídicamente tutelado, aún cuando no lo haya resguardado expresamente.