1. La ley 26.063 en los recursos de la seguridad social. Importancia de la prueba en el procedimiento administrativo.
La ley 26.063 (B.O.: 9-12-05) introduce una modificación sustancial en el procedimiento determinativo de oficio de los recursos de la seguridad social en cuanto fija dos métodos para establecer la existencia y cuantificación de los aportes y contribuciones: a) sobre base cierta y b) sobre base presunta.
Esta reforma legislativa provoca distintos interrogantes que sólo la jurisprudencia podrá responder dado que la ley le otorga amplias facultades a la A.F.I.P. quien, en este tipo de procedimientos de ajuste y de aplicación de sanciones (1), reviste el carácter de Juez y parte. De allí que, en principio, en tanto no exista una firme voluntad administrativa a favor de la búsqueda de la verdad sobre la real situación de cada caso inspeccionado, nuestra experiencia es que, ante la duda o aún sin hacer lugar a la prueba ofrecida por el administrado, por lo general, el ente recaudador opta por confirmar su primitiva decisión de reclamar deuda y/o de imponer sanción, sin medir los eventuales perjuicios y costos que ello genera.
En el presente trabajo, el planteo consiste en analizar la importancia de la prueba en este tipo de procedimiento administrativo desde la perspectiva de la última reforma legislativa en materia de seguridad social y de la actual doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales.
2. Base cierta.
El primer método legal a adoptar para determinar de oficio es el de base cierta o estimación directa conforme con el cual la A.F.I.P. deberá tener en cuenta la información resultante de las declaraciones juradas presentadas, los datos consignados en los libros laborales, registros y demás documentación respaldatoria como así también los elementos aportados por el contribuyente inspeccionado (art. 2, ley 26.063).
3. Base presunta.
En el supuesto que la A.F.I.P. se encuentre imposibilitada de utilizar el criterio de base cierta por falta de suministro de la información o por resultar insuficientes o inválidos los elementos aportados, estará facultada para determinar de oficio sobre base presunta o estimación indirecta (art. 3, ley 26.063). De acuerdo a la reforma legislativa comentada, el principio general que rige en esta materia es que el organismo fiscal estará en condiciones para presumir, salvo prueba en contrario, que existe un contrato laboral pactado en forma expresa o tácita por las partes (art. 4, ley 26.063 (2).
Para aplicar el criterio de base presunta, la ley enumera determinadas presunciones (art. 5, ley 26.063). Así, si el empleador no ha cumplido con la debida registración del alta de la relación laboral según las normas vigentes y la fecha de ingreso del trabajador es anterior a la invocada por el empleador, la presunción deberá fundarse en pruebas e indicios precisos y concordantes que permitan inferir la real fecha de inicio del vínculo.
Si el conflicto se refiere a la situación de los asociados a las cooperativas de trabajo, la presunción legal es a favor del vínculo entre los asociados y quien utilice sus servicios para la consecución del objetivo de su propia actividad, ya sea que se trate de la propia cooperativa o de terceros. Además, se establece la responsabilidad solidaria de las personas físicas o empresas que contraten cooperativas de trabajo durante el período comprendido en la respectiva contratación y hasta el monto facturado por la cooperativa si se trata de una actividad generadora de ganancias gravadas de cualquier categoría en la ley del impuesto a las ganancias, t.o. por el decreto 649/97 y/o se generen rentas de cualquier naturaleza a favor del dador de trabajo (art. 8, ley 26.063).
Cuando la cantidad de trabajadores declarados o el monto de la remuneración imponible consignados por el empleador no respondan con la realidad de la actividad y no se justifique fehacientemente ésa circunstancia, la A.F.I.P. podrá determinar sobre base presunta en función de índices tales como el consumo de gas, de energía eléctrica y otros servicios públicos, la adquisición de materias primas o envases, el monto de los servicios de transporte utilizados, el valor del total del activo propio o ajeno o de alguna parte del mismo, el tipo de obra ejecutada, la superficie explotada y el nivel de tecnificación y, en general, el tiempo de ejecución y las características de la explotación o actividad. La ley destaca que el empleo de los índices enumerados debe ser "razonable y uniforme", debiendo tener en cuenta los datos de ejercicios anteriores del mismo empleador o de terceros respecto de los cuales se demuestre que desarrollan una actividad similar.
En el supuesto de trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, Convenios Colectivos de Trabajo, paritarias, laudos, estatutos o agrupados bajo otra normativa dictada por la entidad que regule la relación laboral, se tendrá en cuenta la remuneración fijada por el convenio o las normas aplicables, en proporción a la cantidad de horas y días trabajados, según la actividad o especialidad desempeñada.
Este método indirecto es residual y la A.F.I.P. sólo podrá utilizarlo en el supuesto de no contar con elementos para determinar de oficio mediante base cierta.
4. Presunciones vs. Pruebas.
El concepto de presunción fue definido por la doctrina especializada como "el acto de aceptar la veracidad de un hecho por la evidencia de otro del que normalmente depende aquel hecho no probado" (3). De allí que "la Administración debe acreditar el hecho cierto que es la base de la presunción" (4) ya que, si no está demostrado el hecho, no existe la presunción.
Por su parte, la Jurisprudencia de la Cámara Federal de la Seguridad Social afirma que "Para que una ''presunción'' sea generadora de derechos y obligaciones, debe provenir de realidades concretas, de tal forma que puedan ser tenidas como verdad o de lo estimado como verdad por la propia ley. En el campo jurídico y más en concreto, en los procesos judiciales, las presunciones que pretendan alegarse para que sean consideradas ''verdad'' deben emerger de hechos probados y tipificados en forma específica como aquellos que originan derechos u obligaciones... De lo contrario estaríamos frente a arbitrariedades con la consiguiente afectación de la seguridad jurídica" (5).
No cabe duda que para que se configure una "presunción" legal, el organismo fiscal tendrá que demostrar el hecho cierto en el cual se sustenta ésa presunción, para lo cual deberá agotar todos los medios de prueba a su alcance (6). Por el contrario, la ausencia de actividad probatoria crea la ilusión de una presunción a favor de la pretensión fiscal (7) y vicia de nulidad el procedimiento administrativo.
Esta necesidad de probar obliga a la Administración (8) a demostrar cada vínculo dependiente por el cual se determinan aportes y contribuciones y, en su caso, se impone multa.
En síntesis, el método de base presunta exige un hecho debidamente probado pues, si no hay prueba, no hay presunción legal.
5. Jurisprudencia
Desde su creación, la Cámara del Fuero de la Seguridad Social (9) siempre ponderó la importancia de la prueba en este tipo de procedimientos y se pronunció a favor de la necesidad de demostrar la existencia de subordinación económica, técnica y jurídica que caracteriza la relación de trabajo mediante prueba asertiva y convincente. Ello es así por cuanto advierte que no es éste un pleito individual entre el dependiente y el empleador ni está regido por los principios protectorios y de orden público que se aplican en derecho laboral.
Para considerar que existe vínculo dependiente, la jurisprudencia fijó una serie de pautas a tener en cuenta por el órgano administrativo al momento de decidir: la sujeción del trabajador a las órdenes del empleador, la ajenidad de los riesgos derivados de la ejecución de la tarea, la posibilidad de aplicar medidas disciplinarias, el cumplimiento de horarios, el régimen de licencias, la regularidad de las remuneraciones, etc.
Una de las premisas relevantes de la Cámara es que, si bien reconoce que los organismos de recaudación y fiscalización tienen facultades para determinar cargos, resulta necesario "individualizar" cada uno de los vínculos involucrados para determinar si existe vínculo dependiente en cada caso concreto a fin de no incurrir en un desarticulado encuadramiento de las relaciones que ligan a las personas y del que dependen derechos y obligaciones de distinto cuño, contenido y finalidad, no sólo entre sí sino también en relación a terceros (10).
Como criterio general, las tres salas interpretan que incumbe a la autoridad administrativa "acreditar" cada una de las relaciones laborales en que se funda la supuesta relación laboral generadora de las obligaciones previsionales (11). Además, cuando la Administración ejerce sus atribuciones no puede ni debe actuar con un criterio fiscalista o recaudador sino que, para el logro de sus fines, debe probar la procedencia de los cargos, actuando cuidadosamente para no caer en arbitrariedad, al atentar contra los derechos y garantías constitucionales del particular (12).
Otro de los parámetros definidos por la Jurisprudencia es que la Administración tiene a su cargo dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda diligencia conducente al esclarecimiento de la verdad, debiendo respetar la garantía del debido proceso adjetivo que se deriva del art. 18 de la Constitución Nacional. Por ello, el contribuyente tiene derecho a ser oído, a ofrecer y a producir pruebas y a una decisión fundada (13).
El Tribunal también destaca la importancia del contralor de las partes frente a las pruebas como legítima garantía del derecho de defensa del contribuyente (14) y, por regla general, admite que "en caso de duda, siempre debe estarse a favor del administrado" (15).
6. Conclusión
La reforma legislativa identifica dos métodos determinativos para los recursos de la seguridad social. Sin embargo, en ambos métodos existe un mismo principio rector del procedimiento -"la prueba"- por cuanto sólo aquellos hechos probados tendrán consecuencias jurídicas ya sea que se utilice la estimación directa o, bien, la estimación indirecta.
La prueba constituye el elemento más eficaz dentro del procedimiento administrativo en seguridad social. Si no hay prueba, no hay relación dependiente y, por tanto, la pretensión fiscal carece de sustento.
En nuestra opinión, aún con la ley 26.063, la importancia de la prueba es indiscutible ya que sólo existe el hecho afirmado y probado. Aquí, al igual que en un proceso de cualquier naturaleza, la prueba es una necesidad ineludible para todos.
(1) Leyes 17.250, 18.820 y sus modificaciones y Resoluciones Generales (AFIP) 79/98 y sus modificaciones y 1566/04.
(2) Un dato esencial es que el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene la misma presunción general en cuanto señala que "El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen otras figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado de calificar de empresario a quien presta el servicio".
(3) y (4) Navarrine, Susana y Asorey, Rubén, "Presunciones y ficciones en el derecho tributario", Lexis-Nexis, 2006, pags. 2 y 8.
(5) C.Fed. Seg. Social, "Alvarez María L. y Zabalía Eduardo A. sociedad de hecho c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", Sala I, sentencia del 14 de marzo de 2000.
(6) C.Fed. Seg. Social, "Acuda S.A. c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", Sala I, sentencia del 14 de abril de 2004.
(7) C.Fed.Seg. Social, "Colegio Médico de La Pampa c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", Sala III, sentencia del 13 de febrero de 2006.
(8) "Es criterio unánime que quien aduce una relación de trabajo es a quien compete demostrarla. Así, era el organismo recaudador el encargado de descubrir la posible existencia o fraude a la ley laboral" (C.Fed.Seg. Social, "Fiordelisi Heraldo Enrique c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", Sala II, sentencia del 27 de junio de 2003).
(9) La Cámara Federal de la Seguridad Social tiene su sede en la calle Lavalle 1268, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y está integrada por tres Salas (I, II y III).
(10) C.Fed. Seg. Social, "Empresa San Vicente S.A.T. c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", Sala III, sentencia del 9 de agosto de 2005.
(11) C.Fed. Seg. Social, "Socorro Médico Privado S.A. c/AFIP-DGI s/impugnación de deuda", Sala I, sentencia del 29 de julio de 2005.
(12) C.Fed. Seg. Social, "Marriot Argentina CISA c/DGI", Sala II, sentencia del 12 de febrero de 1998.
(13) art. 1º, inciso f de la ley 19.549 -Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
(14) C.Fed. Seg. Social, "Sociedad Española de Beneficencia -Hospital Español c/AFIP- DGI", Sala II, sentencia del 16 de mayo de 2003.
(15) C.Fed. Seg. Social, "Barilaro, Miguel c/ AFIP-DGI s/impugnación de deuda", Sala II, sentencia del 24 de mayo de 2005.
La Dra. Susana Silvia Accorinti es abogada especialista en temas previsionales y su dirección de e-mailes: saccorinti@cpacf.org.ar
