La invención de Internet y la transformación en materia tributaria

Para el neurocientífico Facundo Manes (1), "La invención de Internet generó una de las grandes revoluciones de la historia de la civilización, ya que modificó de cuajo las prácticas de sociabilidad, comunicación y acceso a la información." , mientras que "La sociedad digital se extiende de manera vertiginosa y transforma aspectos fundamentales del ser humano".
En nuestro país, para quienes trabajamos cotidianamente con el derecho tributario, las afirmaciones del prestigioso neurocientífico se evidencian en nuestra materia cuando se implementan políticas fiscales mediante las cuales las Administraciones Tributarias (2) usan indiscriminadamente Internet para cumplir sus objetivos recaudatorios a tal punto que es habitual que modifiquen la situación tributaria del contribuyente, sin que éste ejerza su defensa y sin que se dicte el pertinente acto administrativo (3) que pone fin al procedimiento administrativo reglado.
El uso de Internet en el ámbito tributario comenzó hace muchos años con los regímenes de información a través de los cuales los organismos de recaudación obligaron a contribuyentes y responsables a cargar en forma permanente una enorme cantidad de datos en las bases fiscales. Posteriormente, la presentación de las declaraciones juradas, los pagos, la actuación como agentes de recaudación y/o percepción y un sinnúmero de obligaciones sólo pudieron concretarse accediendo a la respectiva página web fiscal.
Toda la información así colectada está a disposición de los Fiscos quienes, bajo el pretexto de satisfacer necesidades públicas o para fortalecer determinados objetivos de gobierno, modifican la situación tributaria de los contribuyentes pero sin considerar sus derechos humanos.
Es de público y notorio conocimiento que tanto la AFIP, el ARBA, la AGIP o cualquier otro ente recaudador utilizan sus sistemas informáticos con total discrecionalidad a tal punto que la red hoy se presenta como un instrumento insustituible en el ejercicio de sus facultades de control y de fiscalización. Es más, ya no se concibe una Administración tributaria sin su propia página web.

Sin procedimiento administrativo y sin acto administrativo

Coincidimos con el Dr. Manes en cuanto a que la sociedad digital se extendió vertiginosamente y transformó aspectos fundamentales del ser humano, inclusive en el ámbito del derecho tributario en donde el uso de esta herramienta está fuera de toda discusión.
La revolución causada por Internet penetró de tal forma que cualquier funcionario fiscal está en condiciones de apretar un botón de la base informática pública para transformar el status fiscal de cualquier contribuyente, sin que exista un acto administrativo emitido en el marco de un procedimiento legal que garantice el derecho de defensa del particular.
En realidad, aparecer en un sitio web oficial con una información anómala o inconsistente producto del indebido uso de Internet por parte de la Administración Tributaria provoca nefastas consecuencias en la vida cotidiana de la persona afectada que, en algunos casos, implica la muerte comercial del contribuyente o su desaparición tributaria.
Un dato relevante es que este tipo de medidas fiscales cibernéticas no siempre son el resultado de la aplicación de las respectivas leyes de fondo ni de los códigos fiscales. Tampoco se tramitan los procedimientos administrativos reglados que, necesariamente, deben culminar con el dictado y notificación del acto administrativo que disponga la medida aludida.
En los hechos, los Fiscos no cumplen el procedimiento ni dictan el acto administrativo de carácter tributario sino que eligen el camino rápido y moderno que les permiten sus sistemas informáticos para modificar la situación fiscal de cualquier contribuyente, generando una presión fiscal vía web que pone en riesgo los derechos elementales de los administrados (5)
Un claro ejemplo fue el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras que, a través de Internet y sin intervención de juez competente, podía trabar un abogado de la AFIP en un juicio de ejecución fiscal en donde se le comunicaba al Banco Central de la República Argentina la existencia de una supuesta deuda tributaria y se inhabilitaban inmediatamente todas las cuentas bancarias que el contribuyente poseía en todos los bancos del país hasta cubrir el monto del juicio y un quince por ciento más fijado por intereses y costas. Esta medida se concretaba antes de que el contribuyente ejerciera su defensa y estuvo vigente desde el 31 de diciembre de 1999 hasta el 15 de junio de 2010 cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa "A.F.I.P. c/Intercorp S.R.L. S/ejecución fiscal" (6) y declaró su inconstitucionalidad.
A pesar de tan contundente fallo, durante cuatro años más, el ARBA continuó embargando vía web a los contribuyentes vecinos de la provincia de Buenos Aires, sin acto administrativo y sin intervención judicial y fue necesario que esa misma Corte, en la causa "Asociación de Bancos de la Argentina (ADEBA) c/Provincia de Buenos Aires, s/acción declarativa de inconstitucionalidad" (7) dictara sentencia el 15 de julio de 2014 en donde también declaró la inconstitucionalidad de las normas aplicadas (art. 13 bis, Código Fiscal entonces vigente).
Hay muchos más ejemplos de jurisprudencia: En "Desmed S.A. c/Estado Nacional -AFIP (RG 3358/12) s/Amparo- ley 16.986" (8), la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por sentencia del 22 de octubre de 2013, hizo lugar a la acción de amparo y le ordenó a la AFIP que restablezca la CUIT de la amparista habida cuenta que la cancelación de la CUIT por parte del organismo recaudador fue desproporcionada, arbitraria e ilegal (Considerando X). En "FDM Management S.R.L. c/Estado Nacional - AFIP s/amparo ley 16.986" (9), la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia el 20 de febrero de 2014, admitiendo el recurso de amparo interpuesto y condenó a la AFIP a rehabilitar la CUIT de la sociedad, declarando la inconstitucionalidad de la RG (AFIP) 3358/12 (10).
Como vemos, estas vías de hecho de contenido tributario modifican los derechos fundamentales del contribuyente, sin procedimiento administrativo y sin acto administrativo. En tales condiciones, es insostenible afirmar que existe presunción de legitimidad de un acto administrativo (11) por la sencilla razón que el acto no existe porque nunca se dictó. Tampoco corresponde aplicar el principio in dubio pro fisco frente a la evidente ilegalidad fiscal apuntada pues no debe haber ninguna duda pues falta el acto administrativo que justifique la adopción de la "ciber" medida fiscal.

El derecho de defensa en tiempos de Internet

Actualmente, está fuera de toda discusión que el derecho al acceso a Internet constituye un derecho humano (12) que requiere, para su plena vigencia, de acciones legales y materiales positivas por parte de los gobiernos a fin de que no exista una desigualdad entre el Estado y los particulares frente al uso de la red a raíz del mismo conflicto.
La incorporación de Internet como parte de la cultura global es un hecho que ya integra nuestra vida cotidiana y, en materia tributaria, también se presenta como una realidad diaria concreta, en especial, cuando el objetivo es resguardar las potestades fiscales. Sin embargo, cuando un contribuyente ve afectada su situación tributaria a raíz de alguna medida fiscal cibernética sin acto tributario ni procedimiento administrativo previo, la defensa de sus derechos no tiene una idéntica rápida solución.
Por más que resulte obvio, vale recordar que este tipo de medidas sólo pueden ser discutidas a través de una nota escrita presentada por el particular damnificado en un expediente administrativo o judicial. En otras palabras, para el ciudadano común no existe el derecho de defensa a través de la página web.
En el ámbito tributario, cuando el Fisco ejecuta medidas fiscales de importancia por Internet, la experiencia indica que la defensa del contribuyente sólo puede llevarse a cabo cuando formaliza presentaciones ante los Tribunales de Justicia. Así, un derecho vulnerado en menos de un minuto por parte de cualquier ente recaudador, al contribuyente afectado le lleva muchos meses o años lograr restablecer la situación impositiva pero siempre con intervención de un Juez competente y después de un largo proceso judicial aunque la vía elegida sea un recurso de amparo.
La desigualdad en el uso de esta herramienta perjudica, en especial, a los contribuyentes medianos y pequeños que no están en condiciones de sostener un juicio contra la Administración Tributaria no sólo por los riesgos y costos judiciales sino porque, en los hechos, deben ponderar la conveniencia o no de mantener la actividad empresaria frente a la incertidumbre del éxito o no en la Justicia.
En definitiva, el derecho de defensa del contribuyente en tiempos de Internet sigue como a principios del siglo pasado pero presentan un elemento ilegal adicional y es que las "ciber" medidas fiscales a discutir se adoptan sin acto administrativo y sin procedimiento administrativo ajustado a derecho.

A modo de conclusión

En nuestra opinión, cuando la situación fiscal de un contribuyente fue modificada por Internet, sin procedimiento ni acto administrativo previo, los Jueces están en condiciones de verificar tal circunstancia con la simple observación del expediente administrativo respectivo en donde consten los pasos procesales seguidos por la Administración Tributaria relacionados con la "ciber" decisión.
Así, el juicio contradictorio será innecesario cuando la nulidad del accionar administrativo sea evidente frente a la omisión del procedimiento administrativo, del acto administrativo o, en su caso, de la notificación al contribuyente para que ejerza su derecho de defensa en la instancia administrativa.
Los Jueces deberán determinar si el uso de Internet en contra del contribuyente fue arbitrario y, en ese caso, declarar la nulidad de las vías de hecho adoptadas en violación al derecho aplicable, según la respectiva jurisdicción administrativa. De este modo, no habrá que declarar la inconstitucionalidad de una norma pues la función judicial estará acotada a velar por la legalidad del procedimiento, evitando prolongados e innecesarios juicios frente a situaciones de hecho que deben (y pueden) resolverse de modo urgente (13).
La utilización de Internet beneficia a los organismos de recaudación a pesar de ser un derecho humano esencial al cual deberían acceder todos los contribuyentes para ver garantizados sus derechos.
Sin dudas, el legislador también tendrá que ser cuidadoso en su función a fin de evitar groseras inconstitucionalidades, sobre todo en estos tiempos en donde se observa una manifiesta improvisación legislativa.
A modo de conclusión, frente a las transformaciones humanas que involucran prácticas habituales vinculadas al uso de Internet por parte de las Administraciones Tributarias, es menester que los jueces sean un instrumento de paz social y de afianzamiento de los valores éticos, sociales y económicos (14), creando jurisprudencia innovadora y progresista en cada caso concreto, protegiendo y restableciendo inmediatamente los derechos constitucionales del contribuyente que no pueden ser desconocidos ni siquiera cuando el propósito de la ley sea lograr objetivos de política tributaria (15).

(1) En "Usar el cerebro- Conocer nuestra mente para vivir mejor", Facundo Manes- Mateo Niro, pag. 147, ed. Planeta, 2014.
(2) Cuando hablamos de Administración Tributaria nos referimos a cualquier ente recaudador ya sea nacional, provincial o municipal.
(3) En la nota "Los beneficios de no dictar un acto administrativo" (Newsletter Teresa Gómez N° 16 -Nota destacada- y en Suplemento fiscal del diario "Ambito Financiero" del 25 de noviembre de 2014), la Dra. Gómez destaca la importancia del procedimiento administrativo, del dictado del acto administrativo y del cumplimiento de la ley por parte de la AFIP.
(4) Por ejemplo: cuando, sistémicamente, la AFIP cancela la C.U.I.T. de un contribuyente (R.G. -AFIP- 3358/12) o lo suspende y lo excluye del Registro Fiscal de Operadores de Granos (R.G. -AFIP- 2300/07) o cuando la AGIP o el ARBA, por calificar con riesgo fiscal a los contribuyentes, practica retenciones bancarias, según sus respectivas disposiciones normativas (Resolución -AGIP- 918/13 o la Resolución Normativa (ARBA) 129/08, 39/14 y modificaciones).
(5) El derecho de defensa, el derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, de comerciar y ejercer industria lícita, de trabajar, de legalidad, de no confiscatoriedad, de razonabilidad (arts. 14, 16, 17, 18, 28, 33, entre otros, Constitución Nacional).
(6) Fallo comentado en la columna de Reseña de Jurisprudencia del "Suplemento Fiscal & Previsional" publicado el 12 de julio de 2010.
(7) Fallo comentado en la columna de Reseña de Jurisprudencia del "Suplemento Fiscal & Previsional" publicado el 11 de agosto de 2014
(8) Ver "Límite al accionar de la administración" por Daniel Barbato, en el "Suplemento Fiscal & Previsional" publicado el 9 de diciembre de 2013.
(9) Fallo comentado en la columna de Reseña de Jurisprudencia del "Suplemento Fiscal & Previsional" publicado el 23 de febrero de 2015.
(10) Con fecha 20 de agosto de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inadmisible el recurso de queja que denegó el recurso extraordinario presentado por la AFIP contra el fallo de la Cámara y, por lo tanto, el amparo se resolvió a favor del contribuyente.
(11) Según la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo goza de presunción de legitimidad y su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución (art. 12, ley 19.549). Idéntico postulado se encuentra legislado en la ley de Procedimiento Administrativo de C.A.B.A (art. 12, Decreto 1510/97). Por su parte, el acto administrativo dictado en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires tiene la eficacia propia de su ejecutividad (art. 110, Decreto-Ley 7647/70 y sus modificaciones).
(12) "Derechos humanos e Internet", Osvaldo Pulvirenti, Errepar, Buenos Aires, 2013.
(13) "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal" (art. 8, punto 1. Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica).
(14) "El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia", Alberto G. Spota, ed. Depalma, Buenos Aires, 1976.
(15) En los fallos citados "Intercorp S.R.L." (6) y "ADEBA" (7), la Corte señaló que "la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno -por más loable que sea- en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos constitucionales".

(*) La Dra.Susana Silvia Accorinti es abogada, especialista en temas tributarios y previsionales. Su dirección de e-mail es: susana.accorinti@hotmail.com