Ya nos habíamos ocupado del tema de la clausura preventiva en nota publicada por este medio de fecha 28/04/2014, en la cual exponíamos sobre los pormenores de la normativa y su violación a los derechos de los contribuyentes.

El art. 78 del Código Fiscal establece la posibilidad del Organismo Provincial de clausurar preventivamente los locales y establecimientos de los contribuyentes ante la detección por parte de los inspectores de sujetos que no se hayan inscripto como contribuyentes o responsables -teniendo obligación de hacerlo-, o en el caso de omisión de emitir factura o ticket en dos ocasiones.

Asimismo con fecha 28 de enero de 2014 se dicta la Resolución Normativa 01/14 en la cual la Agencia Tributaria, con el pretexto de reglamentar aquel artículo, extiende los supuestos de aplicación a los agentes de retención o percepción no inscriptos y a los sujetos no inscriptos en Convenio Multilateral en la jurisdicción de Buenos Aires.

El caso

En el mes de febrero de este año, la ARBA monta un operativo en la ciudad de Mar del Plata con el objetivo de aplicar esta reciente normativa -que por haber sido reglamentada en los días previos y en pleno verano no había tenido gran repercusión-, y decide aplicarla a dos contribuyentes por no haberse inscripto como Agentes de Recaudación en el impuesto sobre los Ingresos Brutos.

Lo que resultó llamativo del procedimiento es que existiendo un gran cantidad de empresas y contribuyentes en similar situación, sólo se haya efectuado el operativo para dos contribuyentes, uno de los cuales no apeló ni cuestionó el procedimiento.

Sin perjuicio que la firma clausurada, por la particular actividad relacionada a la salud, cuestionó fervientemente a los inspectores la posibilidad de un cierre del establecimiento, los mismos igualmente colocaron las fajas de clausura en el ingreso del mismo, acompañados de un efectivo policial.

Inmersa en tan inverosímil situación, la firma no tuvo más que remitirse a la agencia de ARBA y someterse a cumplir todo aquello que le fue solicitado, no sólo la inscripción como Agente, sino también la fecha retroactiva de la misma y la cancelación de una deuda que mantenía en otro impuesto.

Demás está decir que a los pocos días llegaron todas las resoluciones de instrucción de sumario por cada una de las Declaraciones Juradas que se habían omitido presentar, desde la fecha retroactiva que ARBA impuso al contribuyente para su alta como Agente.

La Justicia

Agraviados por la situación que había sucedido, y sin perjuicio que la clausura fue levantada el mismo día ante el sometimiento a los requerimientos del Fisco antes expuestos, se decide la apelación del acta (no es un error, es una apelación de una acta de infracción) según las mismas previsiones del art. 78 del Código Fiscal.

Se solicitó como argumento principal la Inconstitucionalidad del art. 78 del Código Fiscal y de la Res.Nor. 01/2014 -en subsidio-, en virtud de considerar que vulneraba la garantía de defensa en juicio, pues establece un mecanismo aplicado por inspectores, sin defensa previa, sin resolución administrativa, sin posibilidad de aportar pruebas, sometiendo la voluntad del particular a la Autoridad Fiscal bajo la extorsión de mantener la clausura, y todo ello con un mecanismo recursivo planteado con efecto devolutivo.

El Juzgado Correccional Nº 2 de la ciudad de Mar del Plata, a cargo de la Dr. Ana María Fernandez, dictó sentencia con fecha 18 de Julio de 2014 en la causa Laboratorio Bioquímico Mar del Plata s/ Apelación", expte. 8772, en la cual expuso lo siguiente:

"Se advierte, desde una perspectiva constitucional, que resulta conflictiva la aplicación de la normativa descripta, en tanto no hay intervención judicial previa a la aplicación de la clausura dispuesta por los inspectores intervinientes, como así tampoco resolución administrativa alguna que confirme dicha sanción, dejando atribuida, a los funcionarios de ARBA, la facultad de imponer en forma inmediata la misma, no garantizándose al presunto infractor un proceso conforme a derecho en el cual tenga la posibilidad de ser escuchado y ofrecer y producir la prueba que estime pertinente, como así tampoco impedir la continuidad de dicha sanción, toda vez que el recurso de apelación es otorgado al sólo efecto devolutivo, contrariando los parámetros constitucionales previstos en la carta magna nacional y provincial".

Y continúa diciendo:

"es dable observar que el debido proceso constituye un punto de partida para el establecimiento de condiciones mínimas que son requeridas para la aplicación de sanciones de naturaleza penal, como la que es impuesta en estas actuaciones por los funcionarios de ARBA". Respecto del efecto devolutivo del recurso expone que:

"entiendo que se coloca nuevamente al contribuyente en un estado de indefensión, toda vez que afecta garantías constitucionales, como el derecho a ejercer libremente el comercio, el derecho de propiedad y al igual que en la primera parte del art. 78 del Código Fiscal provincial, el derecho de defensa en juicio y razonabilidad del proceso, causando un perjuicio irreparable".

Por lo expuesto la juez interviniente resuelve declarando la inconstitucionalidad del art. 78 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires por transgredir lo establecido en los arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo declara la nulidad del procedimiento realizado por los inspectores de ARBA.

Conclusión

En el campo fantástico del Derecho Tributario muchas veces la imaginación prevalece a la lógica, los resultados a la razón y la eficacia a la ley.

Seguramente el balance de los operativos se mida en cantidad de contribuyentes que, al conocer la noticia de lo que estaba sucediendo, corrieron a inscribirse como agentes.

Está claro que el método, el camino, hasta incluso los modales, están en segundo plano en la escala de valores del Organismo Fiscal.

El objetivo se encuentra en la cima de la escalera, en donde cuanto más fuerte y rápido se pisen los escalones más éxito se tendrá, claro que los escalones representan la lógica, la previsión, la ética, la ley, en definitiva, el contribuyente.

Podrá decirse que la justicia llega tarde, y es cierto, pero en este caso nada pudo hacerse para restablecer el derecho pues sin previo aviso, de buenas a primeras, estaba efectivizada la medida.

Aquí lo verdaderamente cuestionable es que un artículo de tal calaña haya sido sancionado por "nuestros representantes" en el Congreso Provincial. Nótese que fue ideado por nuestros representantes de tal manera que no tuvieran defensas judiciales sus propios "representados", estableciendo el efecto devolutivo de una sanción de naturaleza penal.

* El Dr. Emilio Sarmiento es abogado, titular del Estudio Sarmiento, autor de publicaciones de la especialidad en revista La Ley, revista 4 Estaciones, Revista Abogados, ponente en diferentes Seminarios y Coloquios Tributarios, mail emiliosarmiento@estudiosarmiento.com).