Ha sido noticia reiterada en los últimos meses la obligatoriedad de contar con Posnet para tarjetas de débito, emanada de todo el escalafón de autoridades de AFIP e incluso de ARBA.
Su imposición ha sido contradictoria y desprolija por parte de la AFIP; en un principio labrando innumerables actas de comprobación; luego aduciendo que quedarían sin efecto; luego excluyendo a los Monotributistas; después labrando actas a contribuyentes que palmariamente no operaban masivamente a consumidor final (como abogados); incluyendo en las primeras actas la obligatoriedad de contar con tarjeta de crédito también; modificando la normativa citada en las Actas con el correr de la temporada; luego incluyendo en el operativo a inspectores de ARBA, etc.
Cabe mencionar que la inclusión de ARBA en este operativo no tiene precedentes. Labran actas de comprobación por la ausencia de contar con Posnet bajo apercibimiento de comunicar la falta a la AFIPAsí como se escucha.
Resulta sumamente cuestionable, cuanto menos en el aspecto moral, que una normativa que no se aplicó nunca desde 2001, dictada por decreto de necesidad y urgencia "ómnibus", sea impuesta y fiscalizada de sopetón en medio de la temporada de verano.
La palabra "democracia" y "república" repercuten en un centenar de conceptos, entre los que ubico -sin hesitación alguna- la publicidad e información acerca de lo que resulta obligatorio y lo que no, y luego de la difusión pertinente, ahí sí sancionar a quienes no cumplieron.
Sin embargo al contribuyente que no contaba con Posnet -que en general son pequeños y medianos comerciantes y empresarios- le invaden todo tipo de dudas al respecto, como las siguientes:
¿Puede la AFIP imponerme la obligación de tener débito?
¿Es correcto asimilar a todos aquellos que no lo poseen y catalogarlos de evasores?
¿Es cierto que no tener posnet implica necesariamente una maniobra para evadir impuestos?
¿Resulta lógico que normativa de rango inferior a una ley, imponga una obligación de contratar entre privados?
Las preguntas siguen
Resulta mínimamente llamativo que existiendo dos proyectos de ley a nivel provincial y nacional para establecer la obligatoriedad del Posnet (o cualquier otra terminal), se pretende infundir en la población la idea de que ya es obligatorio desde 2001. Todo lo contrario, hace sospechar en la gente de su actual inexistencia.
¿Puede un legislador impulsar un proyecto de Ley en ese sentido, "olvidándose que la obligación ya existe"? Los proyectos fueron presentados por la diputada Alicia Marcela Comelli (Diputada Nacional) y el senador Gustavo Oliva en la Legislatura Bonaerense (Frente para la Victoria).
De todos modos, lo que se extrae de tales proyectos, es que la población toda a través de sus representantes Provinciales y Nacionales, considera que tal implementación debe ser efectuada como requisito sine qua non por los Poderes Legislativos, pues se trata de una limitación al ejercicio libre del comercio que impone una contratación obligatoria entre privados (el cuestionamiento de esto nos excede). Ello amén de ser un requisito por el principio de legalidad en la materia.
Entonces, la primera gran distinción que debemos efectuar si algunos de tales proyectos se aprueba, es que en ese caso no quedarían dudas de su obligatoriedad (salvo algún caso concreto donde la norma resulta inaplicable o lesiva).
Respecto de la temática en particular, en las actas labradas la AFIP menciona como norma de sustento de tal prerrogativa el Decreto 1387/2001 y la Resolución General 1166/2001.
La primera norma mencionada responde a un Decreto Ómnibus, de necesidad y urgencia, en el cual se tratan una variedad notable de temáticas, desde la factura de crédito hasta préstamos públicos, cuyo considerando consta de 44 párrafos y su cuerpo de 56 artículos.
En su título VI, artículo 47, prevé para los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final o presten servicios de consumo masivo, la obligación de aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjeta de débito, pudiendo tomar como crédito fiscal el monto que insuma adoptar el sistema.
Luego se faculta el Ministerio de Economía a establecer la devolución a los consumidores de un porcentaje de la compra que efectúen.
La RG 1166 del 2001, establece las fechas a partir de las cuales resultará obligatorio aceptar tarjetas de débito y los montos que pueden computar de crédito fiscal, hasta un valor máximo de 30 pesos.
Dejamos para el final el modo en que fue impuesta esta supuesta obligación en el año 2001: a través de un decreto de necesidad y urgencia, cuya coyuntura evidentemente cambió.
En principio, por tratarse de materia tributaria, la delegación en el Poder Ejecutivo está expresamente prohibida por la Constitución Nacional, postura que abonamos por tener significancia respecto del IVA, respecto de las obligaciones formales, respecto de la lucha contra la evasión (según considerando) y por la Autoridad que la reglamenta y pretende sancionar.
Además -last but not least- en el apuro por fiscalizar esta temática en enero de 2015, las Autoridades se han olvidado de la vigencia del Decreto 1548/2001, ampliatorio de la RG 1166/01 y del Decreto 1387/01 (citado por AFIP), que en su artículo 12 menciona que la aplicación del régimen establecido por el Decreto Nº 1387/01 y su complementario, queda condicionada a la celebración de un convenio entre la entidad administradora del sistema de tarjetas de débito respectiva y la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS.
Por lo tanto, entiendo que en el actual estado de cosas NO resulta obligatorio la contratación de posnet por parte de los contribuyentes, por haber sido impuesta sin ley previa del Congreso, por tratarse de materia que no puede delegarse según la Constitución Nacional y por no existir acuerdo entre la Administración y las empresas de tarjetas, amén del resto de cuestionamientos ya explicitados.
En este panorama jurídico, resulta mucho más diáfano que las sanciones impuestas por AFIP carecen de todo sustento, pues las multas tienen naturaleza penal, y se le aplican todos los principios de aquella rama del ordenamiento legal, incompatible con la situación fáctica y jurídica que hemos presentado.
El Dr. Emilio Sarmiento es Abogado, titular de Estudio Sarmiento, autor de publicaciones de la especialidad en revista La Ley, Revista 4 Estaciones, Revista Abogados, ponente en diferentes Seminarios y Coloquios Tributarios, mail emiliosarmiento@estudiosarmiento.com).
