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La remuneración de las horas extraordinarias y su calculo

1. Introducción

Nuestra regulación normativa del contrato de trabajo establece un límite a la jornada de trabajo, concretando un derecho constitucional. La Constitución establece que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada…" (CN, artículo 14 bis) La ley dispone que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la Ley 11.544..." (LCT, artículo 196) La ley mencionada establece que la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena, en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro" (artículo 1°) A su vez, la norma reglamentaria admite la "Distribución desigual, entre los días laborables, de las 48 horas de trabajo en la semana, cuando la duración del trabajo de uno o varios de días sea inferior a las 8 horas" (Decreto 16115/33, artículo 1°, inciso b) La misma norma agrega que el exceso de tiempo previsto no podrá superar una hora diaria, de lo que surge que la extensión máxima de la jornada diaria diurna es de 9 horas. Por lo tanto, tenemos dos limitaciones, una referida a la duración máxima de la jornada diaria (9 horas) y la duración máxima de la jornada semanal (48 horas)
También son reguladas diversas jornadas especiales cuya duración tiene sus límites particulares. Así la jornada nocturna que es la que se desarrolla entre la hora 21 de un día y las 6 del día siguiente, tiene un límite de 7 horas diarias. Cuando la jornada es mixta, porque se desarrolla en horas diurnas y nocturnas, se reducirá proporcionalmente la jornada en 8 minutos por cada hora nocturna trabajada, o se pagarán los ocho minutos de exceso como tiempo extraordinario. La limitación de la jornada nocturna "no tendrá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos" (LCT, artículo 200) en cuyo caso "regirá lo dispuesto por la Ley 11544" Esta ley establece que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser prolongada más de las 8 horas por día y de 48 horas semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas a lo menos, no exceda de 8 horas por día o de 48 horas semanales (Ley 11544, artículo 3°, inciso b) La norma reglamentaria de la Ley citada, establece que "Cuando el trabajo se realice por equipos, el personal podrá efectuar jornadas de 8 horas desde las 21 a las 6, pero en compensación por cada 7 días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada de trabajo" (Decreto 16115/33, artículo 9°)
Otro caso especial es el del trabajo insalubre. La ley dispone que "La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 horas semanales" (LCT, artículo 200) Se admite, en este caso, la distribución desigual de la jornada en los días de la semana, pero la jornada diaria no puede exceder de 7 horas (Decreto 16115/33, artículo 8)
La limitación de la jornada puede surgir de normas especiales para sectores particulares de actividad (los denominados estatutos), o de los convenios colectivos de trabajo.
En este sentido, el Régimen de Trabajo Agrario, establece que "La jornada de trabajo para todo el personal comprendido en el presente régimen no podrá exceder de ocho (8) horas diarias y de cuarenta y cuatro (44) semanales desde el día lunes hasta el sábado a las trece (13) horas" (Ley 26727, artículo 40) En materia de convenios colectivos de trabajo, algunos fijan límites de jornada particulares para el sector de actividad regulado. Por ejemplo, el CCT 76/75 aplicable a los trabajadores de la construcción, establece que el límite de
la jornada diaria normal no podrá exceder de 9 horas (artículo 10) y la extensión de la semana laborable no excederá de 44 horas (artículo 11), el CCT 700/14 aplicable a los trabajadores de instituciones deportivas y asociaciones civiles dispone que la jornada ordinaria será de 8 horas diarias o 44 horas semanales (artículo 6°)
En el caso del trabajo por equipos el límite de la jornada se determina con referencia a un promedio de horas de trabajo cumplidas en un período de tres semanas de labor. La Ley 11544 dispone que "Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser prolongada más de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de tres semanas a lo menos, no exceda de ocho horas por día o de cuarenta y ocho horas semanales" (artículo 3°, inciso b) El decreto reglamentario ha precisado la duración del exceso semanal posible. La norma reglamentaria dispone que "Cuando el trabajo se efectúe por equipos, la duración podrá ser prolongada más allá de las 8 horas por día y de 48 semanales distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas o sea un total de 144 horas, en 18 días laborables, en forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de 8 horas por día o 48 semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda de 56 horas" (Decreto 16115/33 , artículo 2°)
El trabajador no está obligado a trabajar horas suplementarias o extraordinarias, salvo en situaciones excepcionales establecidas por la ley. La norma dispone que "El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma" (LCT, artículo 203)
El exceso de los límites legales impuestos por las normas legales o convencionales, implica el trabajo en horas extraordinarias o suplementarias, que genera una remuneración específica. Sin embargo, la aplicación de las pautas legales o convencionales, puede suscitar situaciones conflictivas por aplicación de criterios manifiestamente erróneos o por interpretaciones que están sujetas a controversia. Es necesario tratar de evitar situaciones que provocan tensiones en el desarrollo y cumplimiento del contrato.

2. La remuneración de las horas extraordinarias

La ley establece que "El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente un recargo del cincuenta por ciento (50%) calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del ciento por ciento (100%) en días sábado después de las trece (13) horas, domingo y feriados" (LCT, artículo 201)
La primera cuestión que se presenta para la aplicación de la norma es conocer el salario horario. Esto no tendrá dificultad alguna cuando se trata de trabajadores jornalizados cuyo jornal está establecido en un valor horario, pero la complejidad será mayor si se trata de un trabajador que percibe un sueldo mensual. En este caso, habrá que dividir el importe del sueldo por un monto que permita la reducción a un valor horario. Algunos adoptan la división por 200 de manera uniforme, teniendo como referencia la jornada legal de trabajo y la consideración de 25 días de trabajo en el mes (25 x 8 = 200) pero la adopción de este divisor de manera generalizada no sería apropiada cuando el trabajador trabaja menos horas en el mes, porque cumple una jornada menos extensa (por ejemplo, trabaja 7 horas por día de lunes a viernes) En estos casos, lo adecuado sería dividir el sueldo mensual por el número de horas de trabajo comprendidas en el mes. En este punto también puede manifestarse alguna divergencia, pues para algunos el divisor debería resultar de un número promedio de horas mensuales trabajadas, y para otros habría que tomar el número de horas de trabajo comprendidas en el mes considerado, lo que parece más adecuado pues se adaptaría a la oportunidad en que se presta el trabajo extraordinario.
La determinación del divisor puede haber sido establecida por el convenio colectivo aplicable. Por ejemplo, el convenio colectivo de trabajo para trabajadores camioneros, obreros y empleados del transporte de cargas dispone: "Divisor: Dejáse establecido a todos los efectos legales y convencionales que el valor del jornal diario, será igual al que resulte de dividir el sueldo mensual por veinticuatro (24) de la categoría de que se trate. Para determinar el valor de la hora extra se deberá dividir el jornal diario por ocho (8) y adicionarle el recargo que corresponda (ítem 6.1.6 del CCT 40/89)

3. Integración de la base de cálculo

La ley establece que se debe pagar el importe del salario habitual con el recargo legalmente establecido. La determinación de la base de cálculo tiene importancia pues si fuera errónea se produciría una diferencia salarial. En la práctica, se observa que se aplica a veces un criterio equivocado que reduce esa base al salario denominado "básico" sin incluir conceptos adicionales que también integran la remuneración. ¿Qué se entiende por "salario habitual"? En la doctrina se ha señalado que esa expresión impone la necesidad de considerar los supuestos que posibilitan atribuir esa característica a un rubro o concepto retributivo: el supuesto atinente a la naturaleza del rubro (por ejemplo: salario básico) y el supuesto atinente a la reiteración de la percepción del rubro (Fera, Mario en "Ley de contrato de trabajo comentada y concordada", dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Santa Fe, 2005, tomo III, p. 53, nota 120) En consecuencia se debe computar en la remuneración que integra la base cálculo, los rubros que componen la remuneración, teniendo en consideración los rubros o conceptos fijos y también los variables, con tal que cumplan la condición de habitualidad. En ese sentido, un fallo resolvió que de la interpretación que corresponde al artículo 201 de la LCT, "en relación a cuál es el salario que debe tomarse, no se extraen demasiadas dudas, pues si bien puede ocasionalmente estar conformado por rubros variables si los mismos son habituales, deben integrar el salario " (CNTrab, sala III, 30/06/2006 "Bustamante, Hugo y otros c/ Interpack S.A. s/ diferencias de salarios" BCNTrab, Jornada de trabajo, actualización agosto / 14, p. 40) Con similar criterio, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que "A los fines de determinar el valor de las horas extraordinarias con arreglo al artículo 201 de la Ley de Contrato de Trabajo, deben tenerse en cuenta todos los rubros salariales - cualquiera fuese su denominación o método de cálculo - percibidos por el trabajador con carácter habitual, quedando excluidos solamente aquellos conceptos extraordinarios o contingentes que carecen de la nota de la permanencia (SCBA, 26/03/2015, "Bajinay, Daniel Fernando y otros c/ Ente Administrador del Astillero Río Santiago s/ diferencias salariales")

4. El porcentaje del recargo

El recargo es diferente cuando las horas extraordinarias han sido trabajadas en "días comunes", en que el porcentaje aplicable es del 50%, de las que hayan sido trabajadas en "días sábado después de las trece (13) horas, domingo y feriados "(LCT, artículo 201) en que el recargo asciende al 100%. Como se expresó, estos recargos se calculan sobre el salario habitual.
De acuerdo con lo establecido por la norma, los recargos son procedentes medie o no autorización del organismo administrativo competente para el trabajo en horas suplementarias, solución que supera una controversia anterior a la vigencia de ley. En consecuencia, aunque se trate de horas que superaren el máximo permitido para trabajar horas suplementarias sin autorización administrativa (de 30 horas mensuales o 200 horas anuales, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 484/2000) las horas mencionadas deberán ser abonadas con el recargo legal, sin perjuicio de que se aplique al empleador la multa administrativa correspondiente a la infracción cometida por la carencia de esa autorización (Ley 25212, Anexo II, art. 3°, inc. d) y art. 5°, inc. 3)
Un aspecto particular es el recargo diferenciado que corresponde aplicar según la oportunidad de la realización de las horas extraordinarias, según se trate de días comunes o de días sábado después de las 13, domingo y feriados. En éstos últimos corresponde un recargo mayor. Parcialmente hay coincidencia con el descanso semanal previsto por la ley, del que gozan los trabajadores cuya jornada semanal está comprendida entre el lunes y el sábado a las 13 en que inicia el descanso semanal, dispuesto por la norma "desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente" (LCT, artículo 204) Este descanso semanal previsto es el que goza el común de los trabajadores. Pero se ha señalado que hay actividades exceptuadas del régimen general en las que el trabajador goza de su descanso en otros días de la semana y trabaja regularmente los sábados y domingos. En estos supuestos, el recargo del 100% correspondería si las horas extraordinarias hubieran sido trabajadas en durante el lapso previsto para el descanso semanal de estos trabajadores, para quienes los días sábado y domingo son días normales de trabajo (Pirolo, Miguel A. y Murray, Cecilia en "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Mario E. Ackerman, Santa Fe, 2005, Tomo III, p. 664) La solución parece razonable, asumiendo, como lo expresan los autores citados, que la finalidad de la norma ha sido agravar los recargos cuando los servicios extraordinarios son prestados en los días obligatoriamente asignados al descanso semanal.

(*) El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI.