Publicidad comparativa: mitos y realidades

Allá por 1971, el fallo Rolex c/ Orient condenó una publicidad de Orient en la que estos relojes se proponían como una alternativa de menor calidad pero más accesible que los Rolex, con sustento en el artículo 953 del Código Civil, por encontrar la comparación “repugnante a la moral y a las buenas costumbres .

Como suele ocurrir con los leading cases judiciales, este fallo, basado en una apreciación subjetiva de la moral vigente, fijó una posición difícil de remover.

Sentado este arbitrario precedente, la reticencia de los abogados en general a tomar riesgos desafiando el status quo, consolidó la situación. Sobre todo, por cuanto nuestros especialistas en marcas, lejos de disfrutar con la IP litigation –tan de moda en EE.UU.– , durante muchos años consideraron de mal gusto pleitear por cuestiones marcarias.

En consecuencia, el fallo Rolex, aún sin norma específica alguna que lo respaldara, fue rápidamente asimilado como dogma de fe por los juristas especializados y así transmitido y enseñado, tanto en las distintas facultades de derecho como en las materias jurídicas de carreras como administración de empresas, marketing o publicidad. Por lo que el mito de la antijuridicidad de la publicidad comparativa, tempranamente implantado en abogados, directivos, gerentes y creativos, se convirtió en un tabú generalizado.

Como en otros países, este tipo de publicidad, además de permitida y regulada, es muy habitual. Ocasionalmente algún ejecutivo extranjero o alguna empresa con una estrategia global al respecto hacían un esfuerzo por revisar los alcances de la prohibición, pero la cerrada negativa de los asesores legales y la reticencia manifiesta de los gerentes locales y las agencias abortaban cualquier intento.

Así, el famoso Desafío Pepsi fue lanzado a principios de los años noventa con timidez y sin entusiasmo, siendo levantado cautelarmente a los pocos días a petición de The Coca-Cola Company. Pese a que la justicia nunca condenó el desafío en sí, sino que el tema perdió el rumbo en complicaciones procesales, Pepsi jamás insistió en ninguna propuesta similar, por lo que tanto la opinión pública como los anunciantes confirmaron su prejuicio sobre la ilegalidad de las comparaciones.

Sin embargo, pese a que el mito conserva un profundo arraigo, la realidad es que en los treinta y tres años transcurridos desde Rolex c/ Orient, influida por el proceso de apertura económica y cultural así como por la globalización, nuestra sociedad tuvo una positiva evolución en sus valores morales (recordemos, por ejemplo, que en 1971 estaba mal visto quien se divorciaba pero en cambio era cool practicar la violencia con fines políticos). Así también que la reforma constitucional de 1994 y varias leyes posteriores, incluyeron la tutela a los derechos del consumidor y a la libre competencia, los que, indirectamente, avalan la publicidad comparativa puesto que sin comparación no hay libertad de elección ni de competencia. Y finalmente, la Justicia en varios fallos como Navarro Correas, Tango y Japan Tobbaco c Massalin Particulares, ha admitido expresamente su legitimidad.

La dinámica, transparencia y competitividad de los mercados se beneficiarían si productores, anunciantes y publicitarios, así como reguladores y operadores del derecho, se desinhibieran al respecto, asumiendo las ventajas de una amplia libertad de expresión en materia de publicidad comparativa y, en cambio, impusieran controles más estrictos a los ámbitos u horarios en que pueden publicitarse ciertos productos, así como penas más severas a la publicidad engañosa o dirigida a menores de edad.