El objeto de esta colaboración es analizar a modo de apretada síntesis la particular opinión vertida por la AFIP mediante el reciente dictado de la Circular Nº 5/2014 ( B.O. 17/11/2014 ) referida al encuadre que a su juicio debiera otorgársele a las pérdidas generadas por la operatoria de dólar Bolsa y/o dólar MEP frente al impuesto a las ganancias.
La referida Circular señala que la AFIP ha detectado que determinados contribuyentes implementan planificaciones fiscales nocivas tendientes a evadir el pago del impuesto a las ganancias y que una de estas planificaciones tiene como objetivo generar pérdidas extraordinarias por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", con títulos públicos, que la maniobra detectada consiste en la compra en pesos de títulos públicos y la posterior conversión de los mismos a moneda extranjera o "dólar billete", con el único propósito de generar una pérdida contable y fiscal para evadir el pago del impuesto a las ganancias. ( él resaltado me pertenece)
De ese modo señala que conforme el artículo 80 de la ley del impuesto a las ganancias, son deducibles los gastos efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas y que de acuerdo con el inciso c) del Artículo 82, las únicas pérdidas extraordinarias deducibles del impuesto a las ganancias son las sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los bienes que producen ganancias, como incendios, tempestades u otros accidentes o siniestros, en cuanto no fuesen cubiertas por seguros o indemnizaciones.
Finalmente en la parte dispositiva aclara que no resultan deducibles en el impuesto a las ganancias las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", con títulos públicos, en razón de que las mismas no se encuentran vinculadas con la obtención, mantenimiento ni conservación de ganancias gravadas por dicho impuesto, ni cumplen con los requisitos legales para ser consideradas pérdidas extraordinarias en tanto no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.
Sostiene que las pérdidas extraordinarias por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP" con títulos públicos constituyen pérdidas generadas con el único propósito de evitar el pago del impuesto a las ganancias y que no cumplen con los requisitos necesarios para resultar deducibles del impuesto, ya que no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.
Dichas pérdidas surgen de las diferencias negativas resultantes de comparar el valor de adquisición de títulos públicos en pesos con el valor de liquidación en moneda extranjera por la venta de dichos títulos convertidos en pesos a la fecha de esta última. Análisis En primer término cabe señalar que una Circular es simplemente la opinión del fisco sobre un asunto concreto, básicamente dirigida a que la cumplan su subordinados -inspectores-, tiene el valor de poder conocer la opinión del Fisco, la cual puede ser acertada o no, y lo importante es que no tiene efectos vinculantes, es decir, no es de cumplimiento obligatorio por parte de los administrados -contribuyentes-. En otras palabras, se aclara para los lectores no especializados en cuestiones tributarias, que no estamos frente a una nueva norma, y mal podríamos estarlo ya que las normas fiscales requieren tratamiento legislativo.
Para la AFIP la operación consistente en la compra en pesos de títulos públicos y la posterior conversión de los mismos a moneda extranjera o "dólar billete", se realiza siempre con un único propósito de generar una pérdida contable y fiscal para evadir el pago del impuesto a las ganancias, desconociendo que la operatoria es lícita , está reglamentada por CNV desde hace años, etc. Si esta operación tuviera como única finalidad la citada, no se entiende cómo las autoridades no la han prohibido. Obviamente porque es una operatoria que responde a múltiples finalidades lícitas que por evidentes y en mérito a la brevedad se omiten ejemplificar.
Debe advertirse que la Circular se está refiriendo sólo a sujetos empresas, ya que las personas físicas etc, residentes locales, que no revisten la calidad de sujeto empresa, tienen exentos los resultados por venta de títulos públicos argentinos por ende la pérdida no sería deducible en ningún caso ya que se debe aparear sólo contra ganancias exentas.
La AFIP como se ha transcripto antes, sostiene que esta figura constituye evasión , pero, si por un instante aceptáramos que fuese así , entonces no necesitaría otro argumento para perseguir el cobro de impuesto a las ganancias y aplicar sanciones, es decir el dólar MEP y/o Bolsa constituiría per se un tipo penal objetivo puntual, lo cual si se abreva en la ley penal tributaria por más que se busque, dicho tipo penal no existe. Sin embargo el argumento que luego se utiliza no es el de la evasión. En la Circular se opina que no resultan deducibles las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", con títulos públicos, en razón de que las mismas no se encuentran vinculadas con la obtención, mantenimiento ni conservación de ganancias gravadas por dicho impuesto, ni cumplen con los requisitos legales para ser consideradas pérdidas extraordinarias en tanto no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito y que dichas pérdidas surgen de las diferencias negativas resultantes de comparar el valor de adquisición de títulos públicos en pesos con el valor de liquidación en moneda extranjera por la venta de dichos títulos convertidos en pesos a la fecha de esta última.
Este argumento a mi juicio es absolutamente erróneo y por ende atacable, ya que esta operatoria no tiene nada de extraordinaria, es ordinaria y absolutamente vinculada a la obtención de renta gravada, le permite al contribuyente atesorar U$S billetes y protegerse de eventuales devaluaciones, más en estas épocas turbulentas de cepos, falta de divisas,etc. Uno diría que contrariamente a lo que se opina esta operatoria es muy "ordinaria".
Por otro lado, la Circular se refiere a la operatoria sólo cuando arroja pérdida, adviértase que no se refiere a "resultados" siempre utiliza el término "pérdidas" , Miramos con un solo ojo: cuando se compra especie en pesos y se vende en moneda extranjera se genera una pérdida al valuar la M$E obtenida al tipo de cambio oficial conforme lo dipone la normativa fiscal y contable. , pero la Circular se ha omitido referirse a la operación inversa, es decir cuando se compra en moneda extranjera y se venden los títulos en pesos, , lo que arroja una ganancia fiscal y contable . Esta falta de consistencia "algebraica" se expone para que se evidencia lo erróneo y parcial de la opinión vertida en la Circular. Qué se supone va a hacer el Fisco ante un contribuyente que en un mismo ejercicio fiscal compra títulos públicos en pesos, los vende en moneda extranjera y luego hace la operación inversa a través de una compra de títulos públicos en moneda extranjera y posterior venta en pesos?. Le va a impugnar la pérdida generada en la "ida" y va a considerar resultado gravado la ganancia de la "vuelta". Un verdadero dislate.
Adviértase que la Circular no se refiere a la operatoria de contado con liquidación, se refiere a operatoria dólar bolsa y dólar MEP, siendo el único rasgo distintivo que en el contado con liquidación se arbitra entre plaza local y alguna extranjera, por caso NYSE-USA ( se ha omitido el contado con liquidación, cuando hoy es considerado por muchos "el malo de la película" ) y por otro lado sólo se limita la deducción cuando las operaciones sean instrumentadas con títulos públicos, omitiendo considerar qué sucede si la pérdida con dólar bolsa o MEP se generó con acciones, realmente no se comprende cuál ha sido el criterio de considerar que con títulos públicos se arriba a una pérdida extraordinaria no deducible y si se realiza con acciones no.
A modo de conclusión pareciera que en esta Circular la AFIP siempre observa evasión en la utilización de la operatoria de dólar bolsa o MEP pero al momento de definir la figura utiliza una cuestión de orden técnica legal, por cierto muy rebatible cual es la de considerar "extraordinaria" a la pérdida de cambio que genera. Por otro lado es parcial en cuanto a que no se refiere a cuando la operatoria arroja ganancia, y no se comprende que sólo se cuestione cuando la operatoria es con títulos públicos y no con acciones.
El Dr. Fernando G. Álvarez, es Contador Público, Socio de Depto. Impuestos de "ARV-Alvarez Roperti Venegas, Consultores Tributarios & Auditores" www.arv-argentina.com, especializado en mercado de capitales
