RELEVANTE PRONUNCIAMIENTO DE LA C.S.J.N. - FALLO "GASNOR S.A."

La aplicación de criterios disímiles en el Convenio Multilateral y la competencia originaria de la Corte

En esta nota, se efectúa un análisis del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Gasnor S.A. c/ Provincia de Salta s/ acción declarativa de certeza", advirtiendo su importancia para revertir una situación de gran inseguridad jurídica, creando una situación compleja, al disponer una solución adecuada a los tratamientos disímiles entre varias jurisdicciones respecto de la correcta asignación de los ingresos y gastos.

De modo liminar, puede resultar quizás sorprendente o cuando menos llamativo, dada la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en autos "Papel Misionero" (1), encontrarnos con un pronunciamiento en donde se resuelve una cuestión relacionada con el Convenio Multilateral (CM) en instancia originaria.

En el fallo que se comenta - Gasnor S.A. c/ Provincia de Salta s/ acción declarativa de certeza, de fecha 15 de septiembre de 2015- y en el marco circunstancial que se detallará seguidamente, la CSJN resolvió abrir su competencia y tratar el tema controvertido, el cual consistió, en sustancia, en resolver el estado de incertidumbre respecto a la distribución de la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos (IIBB) entre las jurisdicciones en las cuales la actora desarrolla su actividad.

La cuestión en debate versó en determinar si Gasnor S.A. (Gasnor), licenciataria del servicio público de distribución de gas natural, que desarrolla su actividad en las provincias de Salta, Santiago del Estero, Jujuy y Tucumán, siendo, por ende, contribuyente del CM, debía aplicar con relación a los ingresos provenientes de un contrato suscripto con la firma Pluspetrol Energy S.A. (Pluspetrol) el régimen general previsto en el artículo 2 o bien el régimen especial del artículo 9.

En resumidas cuentas y sin perjuicio de las consideraciones efectuadas por las demás provincias involucradas, Salta consideraba que Gasnor debía tributar como transportista de acuerdo al artículo 9 del CM, correspondiéndole tributar el 100 % de los ingresos derivados de la prestación en el lugar de origen del viaje. Sin embargo, la CSJN se pronunció a favor del contribuyente dejando sentado que el mismo no resulta ser una empresa transportista y por ende le correspondía tributar conforme al régimen general. Establece que "el régimen especial del artículo 9 () debe aplicarse exclusivamente a las empresas de transporte (como dice literalmente el texto) y no a la mera actividad de transporte en general" y que "debe afirmarse, que la propia letra de la ley crea una tipicidad subjetiva" (cnf. considerando 9).

Los servicios de transporte y distribución de gas por redes

La industria del gas natural, tal cual hoy se encuentra regulada en nuestro país, ha sido consecuencia del proceso de privatización iniciado en la década de 1990 con la ley 23.696 que declaró, entre otras cuestiones, sujetas a privatización las principales empresas de servicios públicos y actividades comerciales que eran prestadas por el Estado. En ese marco, en el año 1992 se dictó la ley 24.076 que regula el transporte y distribución de gas natural, a las cuales constituye como servicio público nacional, siendo regidos por la ley 17.319, la producción, captación y tratamiento (2) (cnfr. art. 1) y a su vez sujeta a las empresas licenciatarias a la jurisdicción nacional de contralor -en las materias de estricta competencia regulatoria establecidas en el marco normativo específico del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS).

En cuanto al sistema de transporte, la calidad de transportista se adquiere, en lo que nos interesa, por la licencia otorgada por el PEN o bien mediante concesión de transporte otorgada bajo el régimen de la ley 17.319. A su vez, el marco regulatorio de la industria define al "transporte" como el movimiento de gas, justamente, a través de un sistema de transporte integrado por gasoductos de alta presión.

Ahora bien, con mayor precisión, pero dentro del marco cognoscitivo que nos permiten estas páginas, el objeto de un sistema de transporte de gas natural consiste, en esencia, en el traslado del gas desde las cuencas hidrocarburíferas o zonas productoras hasta los principales puntos de consumo o zonas de entrega, tales como las grandes ciudades y centros fabriles. La diferencia de presiones a las que se encuentra sometido el fluido produce el desplazamiento del gas natural en los gasoductos entre dos puntos de este (puntos de alta presión en las zonas de inyección y menor presión en los centros de consumo) (3). Nuestro país cuenta con cuencas productoras que se encuentran lejos de las áreas de gran consumo y como consecuencia de ello, el gas producido tanto en las Cuencas del Noroeste, Neuquina, Golfo San Jorge y Austral debe recorrer grandes distancias hasta llegar a los centros de mayor consumo, lo cual hace que el sistema de transporte nacional tome la forma de abanico o disposición radial, con un nodo o zona de entrega en común, denominado Anillo de Alta Presión en el Gran Buenos Aires.

Por otro lado, en cuanto al servicio público de distribución, y en lo que interesa respecto del fallo en comentario, entre las citadas empresas distribuidoras se encuentra Gasnor S.A., que presta el servicio público de distribución de gas natural conforme a la licencia otorgada por el PEN mediante decreto N° 2452/92.

Así, tanto el servicio de distribución como el de transporte poseen características propias, tanto físicas (mecánica de los gasoductos, presiones etc.) como normativas, lo cual hace que cada uno sea diferenciable del otro. En tal sentido y como corolario, debe tenerse presente que el distribuidor, en su carácter de tal, puede realizar operaciones de compra de gas natural pactando directamente con el productor o comercializador (cnfr. artículo12, ley 24.076) y que sin perjuicio de los derechos otorgados a los distribuidores por su habilitación, cualquier consumidor puede convenir la compra de gas natural directamente con los productores o comercializadores, pactando libremente las condiciones de transacción (artículo 13, ley citada). Asimismo, de acuerdo con el Reglamento del Servicio de Distribución, aprobado por decreto PEN 2255/92, existen diversos tipos de contratos, de acuerdo con las condiciones especiales del servicio que correspondan, que las distribuidoras pueden suscribir; por ejemplo de venta de gas, de transporte de gas, y otros contratos reglamentados en dicha normativa, lo cual no implica que por su celebración se pierda la calidad de distribuidora otorgada por el PEN mediante la licencia respectiva o que el servicio público prestado sea otro que aquel para el cual fue habilitada.

El criterio de los órganos del CM en el transporte de gas

Sentado lo expuesto, referente a la industria del gas, resulta conveniente indicar que mediante la Resolución General 56/1995 de la Comisión Arbitral (CA), ratificada por la Resolución General 9/1995 de la Comisión Plenaria (CP), los órganos del CM establecieron que debía interpretarse con carácter general que "el servicio de transporte de gas por gasoductos" se hallaba comprendido en las disposiciones del artículo 9 CM, por lo que correspondía asignar el 100 % de los ingresos derivados de la prestación de dicho servicio a la jurisdicción de origen del viaje (4). Criterio éste que fue modificado mediante las Resoluciones Generales 2/2008 de la CA y 12/2008 de la CP, estableciendo la distribución de ingresos conforme el artículo 2 del CM (5). Sin embargo, las Resolución Generales 7/2009 de la CA y 8/2009 de la CP reestablecieron la vigencia del criterio sentado por las Resoluciones Generales 56/1995 y 9/1995.

Actualmente, este último criterio surge del artículo 40 de la Resolución General CA 1/2015 (ordenamiento de las Resoluciones Generales).

- El caso concreto planteado por Gasnor

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