Tres recientes comunicaciones del Banco Central (BCRA) desalientan que operaciones no genuinas accedan al mercado oficial a un dólar de $ 80. Fueron las Comunicaciones B 12.082, del 28 de octubre, y las A 7151 y B 12.083, del día posterior.

La primera de ellas dispuso que se completará un registro de operaciones de clientes que hayan presentado información con supuestas inconsistencias. Este registro será de consulta obligatoria para bancos, previo a cursar egresos por pagos al exterior. Para el cliente registrado, se reforzarán controles de razonabilidad y genuinidad de la operación. Si las entidades detectan indicios de un “fraude cambiario , deben denunciarlo al BCRA bajo la ley penal cambiaria cumpliendo disposiciones procesales.

Si bien la ley 19.359 no establece norma procesal a tales efectos, y no existe el fraude cambiario, las entidades deberán resguardarse. No obstante, no gozan de poder de policía delegado y la fiscalización del cumplimiento de las normas reglamentarias cambiarias es exclusiva e indelegable del BCRA, según el artículo 29 inciso b de su Carta Orgánica.

Las Comunicaciones A 7151 y B 12.083, suman a las declaraciones juradas de los clientes para el pago de importaciones, su “validación por el Central, quien verificará si el cliente tiene cupo de importación (2.1) o no se excedió del waiver de u$s 1 millón del apartado 2.7 de la Comunicación A 7030 y complementos.

Off the record, venían saliendo operaciones “enmascaradas por pagos de importaciones inexistentes o por endeudamientos financieros al exterior. Celebramos mayores controles para operaciones no legítimas, pero las potestades de acceso deben ser sobre condiciones objetivas, no discrecionales, con causa y motivación (art. 7 inciso b y e LPA) para no afectar las operaciones genuinas. Los registros y validaciones deben respetar las pautas objetivas, sin transformarse en impedimentos de hecho para abrir y cerrar el grifo afectando a quienes gocen del legítimo derecho de acceso al mercado. Sería castigar a justos por pecadores, como viene sucediendo en varios casos, apartándose del ordenamiento jurídico vigente.

Cuando una norma cambiaria (TO 28.2.20, Comunicaciones BCRA, DNU 609/19, 91/19, Dec 260/02) reconoce el ingreso al mercado libre de cambios, cumplidos sus requisitos y genuinidad de la operación, rige el derecho de acceso. El dólar estadounidense es la moneda de cambio internacional desde Bretton Woods y en la Argentina, muchas operaciones –como la compraventa de inmuebles o hipotecas–, se realizan en dicha moneda, como el stock existente al 1º de septiembre de 2019 (concertados bajo la libertad cambiaria absoluta), que muchos bancos condicionados por instrucciones verbales del Central, hoy no dan acceso a pesar que las normas cambiarias lo autorizan.

El BCRA presiona con inspecciones a los bancos, los responsables de exterior y cambios viven naturalmente bajo el temor de sumarios penales cambiarios. En un contexto de inseguridad jurídica producido por el mismo BCRA, hay entidades que someten a los clientes a conformidades previas del ente de contralor para casos en que la normativa cambiaria no las exige. Según, el artículo 2º del DNU 609/19 las conformidades sólo pueden ser requeridas por el BCRA. Los bancos pueden correr el riesgo de incumplir el artículo 1710 CCyC –deber general de prevenir el daño con diligencia–, ya que es sabido que el Central no da respuestas a dichas consultas previas pudiéndose ocasionar daños irreversibles.

El drenaje de fondos a un dólar a $ 75 u $ 80 con una brecha mayor al 100% ha venido produciéndose, por lo que lamentamos que muchas operaciones genuinas y legales no encuentran salida por el dólar oficial.

Las normas cambiarias, suelen ser contradictorias, de difícil o casi nulo entendimiento aún para expertos, con aclaraciones mediante mails a los bancos, e ilegítima “legislación verbal de funcionarios del Central para su interpretación. Para ciertos términos jurídicos cuya definición y alcances son claros y unívocos en el derecho argentino, algunos funcionarios del BCRA les dan sus propias interpretaciones. Así, el control de cambios se vuelve en muchos casos “ajurídico , violatorio de los principios de legalidad y reserva (arts. 18 y 19 de la CN).

Se suma que la Argentina no declaró la emergencia cambiaria. Por ley 27.200, del 31 de diciembre de 2017, finalizó la emergencia declarada en 2002. La Ley 27.541/20 de “Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la Emergencia Pública declaró la emergencia financiera y económica, entre otras, no extensibles a la emergencia cambiaria (de interpretación restrictiva). Por lo tanto, no existe excepcionalidad que permita que cedan derechos fundamentales, lo cual sólo es válido, según las bases de una eventual ley formal de emergencia cambiaria. Ni el Poder Ejecutivo, ni ningún Ministerio gozan actualmente de facultades delegadas cambiarias (art. 76 CN). El BCRA no puede tensar garantías constitucionales, como sucedió con normas recientes (ej. p. 7 Com. A 7106 BCRA[i]). [1]Igualmente, la emergencia cambiaria de ser declarada, no es una “carta en blanco (ver fallo Massa 2006 CSJN – derecho de propiedad).

Cuando el cliente cumpla las normas cambiarias vigentes y, tratándose de operaciones legítimas y genuinas, el acceso al mercado libre de cambios debe ser garantizado en resguardo de los derechos constitucionales de propiedad, a trabajar, a comerciar y a ejercer industria lícita. Lo contrario, nos lleva a vivir por fuera de un estado de derecho.

[1]

[i] ¿Existe la Emergencia Cambiaria declarada en la República Argentina? Por Graciela Álvarez Agudo, microjuris, 23.09.20.