El 9 de diciembre del año pasado fue publicada en el Boletín Oficial la Ley Nº 26.425 por la cual se dispuso la creación de un único régimen previsional público denominado "Sistema Integrado Previsional Argentino" (SIPA), eliminando el Régimen de Capitalización contemplado en la Ley Nº 24.241.

Teniendo en cuenta esta modificación el citado Régimen de Capitalización desaparece y es reemplazado por un Régimen de Reparto, siendo una de sus consecuencias la imposibilidad de seguir realizando "Aportes Voluntarios o Depósitos Convenidos" por resultar incompatibles con el nuevo sistema y además comenzó la aplicación del de Movilidad Jubilatoria establecido por la ley Nº 26.417, con sus efectos en los haberes de los sujetos pasivos y en el aporte mensual de los trabajadores autónomos y dependientes.

I. Actual situación de los

"Aportes Voluntarios" y los

"Depósitos Convenidos.

1. Situación "anterior" a la

Ley Nº 26.425

El tratamiento para los aportes voluntarios y depósitos convenidos antes de la sanción de la Ley Nº 26.425 era el siguiente:

1.1. Ley 24.241. Tratamiento Previsional

Los artículos 56 y 57 de la Ley Nº 24.241 establecí que los aportes y depósitos tenían por objeto aumentar el haber de la jubilación ordinaria o anticipar en el tiempo su percepción.

Los citados artículos disponían:

"Artículo 56": Con el fin de incrementar el haber de jubilación ordinaria o de anticipar la fecha de su percepción, conforme lo establece el artículo 110, el afiliado podrá efectuar imposiciones voluntarias en su cuenta de capitalización individual. A opción del afiliado estas imposiciones podrán ser ingresadas a través del SUSS una vez que las normas reglamentarias establezcan los respectivos procedimientos, o bien en forma directa en la administradora.

Artículo 57": Los depósitos convenidos consisten en importes de carácter único o periódico, que cualquier persona física o jurídica convenga con el afiliado depositar en su respectiva cuenta de capitalización individual. Estos depósitos tendrán la misma finalidad que la descrita para las imposiciones voluntarias y podrán ingresarse a la administradora en forma similar.

Los depósitos convenidos deberán realizarse mediante contrato por escrito que será remitido a la administradora en la que se encuentre incorporado el afiliado con una anticipación de treinta (30) días a la fecha en que deba efectuarse el único o primer depósito.

Agregamos que el artículo 58 de la misma ley estable que las cuotas representativas de las imposiciones voluntarias y depósitos convenidos, si bien integran la cuenta de capitalización individual, no serán consideradas en la determinación del saldo de la misma a los efectos del cálculo del capital complementario en el artículo 92.

1.2. Ley del Impuesto a las Ganancias. Tratamiento impositivo

El artículo 81, inciso e) de la ley del impuesto a las ganancias permitía deducir de la ganancia fiscal, hasta el límite de $ 1261,16 anuales, los aportes correspondientes a los planes de seguro privados administrados por entidades sujetas al control de la Superintendencia de Seguros y a los planes y fondos de jubilaciones y pensiones de las mutuales inscriptas y autorizadas por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual.

Asimismo, el artículo 113 de la Ley Nº 24.241 autorizaba la deducción de los aportes voluntarios de la base del impuesto a las ganancias y consideraba que los depósitos convenidos no constituían renta del afiliado.

2. Situación "posterior" a la

sanción de la Ley Nº 26.425

El nuevo SIPA no contempla que haya aportes voluntarios o depósitos convenidos, razón por la cual el artículo 17 de la ley sancionado establece la derogación del inciso e) del artículo 81 de la ley del impuesto a las ganancias y del artículo 113 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias, a las cuales nos hemos referido en el punto anterior, lo cual tiene vigencia desde el 9 de diciembre de 2008.

Esta derogación obedece a que la jubilación o pensión futura se determina por el nivel del salario o la renta de los autónomos y los años de aportes obligatorios más la suma fija establecida como Prestación Básica Universal, por lo tanto no admite la posibilidad de transferir aportes voluntarios a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

3. Demora en el dictado de

normas reglamentarias

A la fecha, tanto el Poder Ejecutivo, como la ANSES, han dictado normas reglamentarias relacionadas con la creación del nuevo "SIPA" pero en ninguna de ellas se ha expedido respecto del artículo 6º de la Ley Nº 26.425 el cual dispone: que los afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o "depósitos convenidos" y que no hubieran obtenido un beneficio previsional "podrán transferirlos" a la ANSES para mejorar su aporte previsional.

Al respecto, a pesar de ser una opción, la totalidad de los fondos fueron transferidos a la ANSES, seguramente por la rápida disolución de las AFJP, producidas como consecuencia de este cambio y ante la falta de normas que fijaran las pautas o alternativas que prevé la ley, ya que como puede observarse, el artículo citado habla de una opción.

De acuerdo a diferentes informaciones originadas en declaraciones de funcionarios y a trascendidos de diversos medios periodísticos la reglamentación proyectada daría la posibilidad a los afiliados titulares de estos aportes o depósitos a recibir todo lo aportado en efectivo o transferirlos a una compañía de seguros de retiro para seguir acumulándolos hasta el momento de su jubilación, otorgando un plazo de 90 días para ejercer la opción y su monto sería valuado en base al valor cuota que tenían los fondos en cada AFJP al 30 de noviembre de 2008, fecha en que las citadas Administradoras dejaron de existir.

Seguramente que de verificarse este texto, el mismo será una fuente de controversia entre los afiliados y el Poder Ejecutivo Nacional y la ANSES, ya que se abrirá una nueva situación de conflicto respecto del valor de la cuota a considerar, teniendo en cuenta la pérdida significativa de patrimonio para el afiliado.

4. Medidas Cautelares - Fallos de la Justicia

Con el dictado de dos fallos de primera instancia, se hicieron lugar a dos medidas cautelares por las cuales se dispuso que los fondos de los aportes voluntarios deben ser depositados en un Banco.

Nos referimos al fallo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 10, a cargo de la Jueza María Emilia Postolovka, en las causas "Pfirter, Juan c/MET AFJP y otro s/ amparos sumarísimos con medida cautelar adjunta" y "Bottan, Enzo Alejandro y otros, c/Estado Nacional y Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social y otro s/ amparos y sumarísimos con medida cautelar adjunta", en las cuales la jueza utilizó los mismos argumentos en ambas sentencias.

Como introducción del contenido de ambos fallos, la Jueza expresó que la medida cautelar pretende tutelar dos componentes de la cuenta de capitalización individual razón por la cual la acreditación de los requisitos citados se encuentran justificados parcialmente a la luz de las manifestaciones vertidas respecto de los fondos que integran la cuenta de capitalización individual, decidiendo que dichos fondos producto de los aportes voluntarios de los ex afiliados al régimen de capitalización, sean depositados en una cuenta a nombre del Juzgado, a la orden suscripta, que se abrirá en el Banco Ciudad "Sucursal Tribunales" saliendo así de la órbita del ANSES.

Aspectos relevantes de los fallos de la Justicia

l Objetivo de la medida

Medida cautelar para que se ordene la inmediata remisión de los fondos de la cuenta individual constituida por los aportes obligatorios y voluntarios, a una cuenta bancaria, para su colocación a plazo fijo renovable automáticamente, sustentando su derecho en la necesidad de asegurar su beneficio, para lo cual dice haber asumido los riesgos de afiliarse a un sistema de capitalización efectuado aportes voluntarios.

l Fundamento

Con fundamento en el artículo 198 de la CPCCN, la medida cautelar… tiene por fin inmediato evitar la modificación de una situación existente al momento de iniciar el proceso quedando por tal razón a cargo de la parte que lo solicita avalar su pretensión en los requisitos exigidos en el artículo 230 CPCCN, consistentes en la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora…..

l Significado de la medida cautelar

"…la voz cautelar significa prevenir, precaver, señala una anticipación de lo que ha de venir, por motivos de precaución y a la vez, da una cierta idea de interinidad".. coincidiendo con la doctrina en señalar que su dictado constituye una necesidad cuando se quiere evitar aquellas circunstancias que total o parcialmente impidan o hagan más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido o que el daño temido se transforme en daño efectivo.

l Peligro de demora

El restante, es el peligro de demora, consistente en la irreparabilidad del daño que se producirá en el tiempo que insumirá el dictado de la sentencia, consecuentemente la mera acreditación del peligro de modo objetivo torna operativa su procedencia.

l Pretensiones de la medida cautelar

...pretende tutelar dos componentes de la cuenta de capitalización individual razón por la cual la acreditación de los requisitos citados se encuentran justificados parcialmente a la luz de las manifestaciones vertidas respecto de los fondos que integran la cuenta de capitalización individual. Que de la composición aprecio que los aportes voluntarios - prima facie - gozan de una naturaleza que amerita un análisis limitado y restringido, para evitar el adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo, tratándose de un proceso breve como el regulado por la Ley 16.986. En tal orden, puede señalarse que aparece insita

una diferencia entre las imposiciones voluntarias reguladas por el art. 56 Ley 24.241 y el resto del componente de la CCI, habida cuenta que la mentada norma faculta al afiliado a efectuarlas y el brinda la opción de ingresarlas a través del SUSS o bien, en forma directa en la administradora, consecuentemente ante la inexistencia de una obligación del aporte queda reducido al ámbito de la voluntad del interesado contribuir o no al incremento de la cuenta de marras.

l Resolución de la Jueza:

Dictar la medida cautelar innovativa bajo responsabilidad del solicitante, sobre las imposiciones voluntarias y rechazarla sobre los fondos a la cuenta de capitalización individual

5. Fallo del Juzgado de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5

En estos últimos días la Jueza Elvira Muleiro a cargo del Juzgado Nº 5 de Primera Instancia de la Seguridad Social, modifica las anteriores sentencias comentadas ya que en la causa iniciada por Gisela Scorri, afiliada a una ex Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, ordenó a la ANSeS que devuelva el saldo acumulado en su cuenta, más los intereses, al momento en que se dictó la Ley Nº 26.425 ()/12/09) por la cual se creó el Sistema Previsional Argentino, eliminando el Régimen de Administradoras Privadas, siendo el primer caso en el cual se expide sobre la inconstitucionalidad del artículo de la ley que transfiere los fondos de los afiliados al nuevo Régimen Público.

El fundamento de la Jueza en su sentencia es que si bien el Congreso de la Nación puede modificar la legislación previsional, no está facultada para arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido bajo el amparo de la legislación anterior, agregando, que el aporte es una propiedad de quien lo efectúa y que no puede ser arrebatado ni dársele destino distinto sin al menos el consentimiento del interesado.

La jueza sostuvo este fundamento en la respuesta que el Estado argentino le dio al Juez norteamericano Thomas Griesa por la causa de embargo de los fondos de las AFJP, en la cual el Gobierno sostuvo que los fondos no pertenecen al Estado sino para el pago de los beneficios de la Seguridad Social, lo cual parece ser una contradicción.

6. Ingreso del Impuesto a las Ganancias

De acuerdo a los comentarios que realizamos en relación al proyecto de reglamentación, se resolvería que en el caso que el ex afiliado opte por solicitar el monto del aporte voluntario, la ANSES le retendría el impuesto a las ganancias, ya que en su oportunidad tuvieron el beneficio de la deducción de la base imponible en el período fiscal que se constituyó, en cambio, si se opta pasar dichos montos a una compañía de seguro de retiro, la ANSES transferirá el saldo acumulado a la compañía, para que en el momento de jubilarse o en la fecha que se convenga el cobro - parcial o total, se le retenga el importe que corresponda.

7. Comentario final

Como podrá observarse, esta primera parte del trabajo no tiene la finalidad de emitir un juicio sobre el cambio del sistema, sino señalar que la demora en la reglamentación de un artículo de la nueva ley está generando innumerables acciones judiciales por parte de los afiliados que poseen este tipo de aportes voluntarios, lo cual genera dispendio de tiempo y recursos, tanto para el fisco como para los ciudadanos.

Creemos que ante esta situación planteada, debería ponerse fin a este tipo de controversias, las cuales no contribuyen al mejoramiento del funcionamiento del sistema en general.

II. Incremento de jubilaciones y su efecto en los aportes de los trabajadores

autónomos

Con el dictado de la Resolución (ANSES) 135/2009, publicada en el Boletín Oficial del 16 de marzo pasado, se aprueban los coeficientes de actualización de las remuneraciones mensuales percibidas por los afiliados que hubiesen prestado tareas en relación de dependencia, por períodos anteriores al 28 de febrero de 2009 estimados como resultado del empalme de los establecidos por las Resolución (DE-A) 140/1995 y (DE-A) 298/2008, los cuales forman parte de esta disposición como Anexo I.

Asimismo, se establece el valor de la movilidad prevista en el artículo 31 de la Ley 24.241 correspondiente al mes de marzo de 2009 en 11,69% para las prestaciones mencionadas en l artículo 2º de la Resolución (SSS) 6/2009, el cual será el haber mensual total de cada una de ellas, que se devengue o hubiese correspondido devengar al mes de febrero del mismo año.

Recordemos que las prestaciones del artículo 2º de la R. (SSS) 6/2009 que quedan comprendidas en el régimen de movilidad establecido por la Ley Nº 26.417 son todos los beneficios de regímenes nacionales generales anteriores a la Ley Nº 24.241, los propios de la citada ley, incluyendo los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento, que estaban liquidados por las AFJP bajo la modalidad de retiro programado y retiro fraccionario, el componente público correspondiente a beneficiarios que reciban rentas vitalicias que fueron otorgadas por Cías. de Seguro de Retiro de las personas que se encontraban en el régimen de capitalización a la fecha de vigencia de la Ley Nº 26.425, comprendiendo también los regímenes especiales derogados por la Ley Nº 23.966 y que no hubieran sido reestablecidos, aquellos previstos en los artículos 18 a 25 de la Ley Nº 24.018 (derogados por la L.25.668) y los pertenecientes a las ex cajas o institutos provinciales o municipales de previsión que fueron transferidos al Estado Nacional en virtud de los convenios de transferencia, a excepción expresa de los regímenes de retiros y pensiones de la policía o del servicio penitenciario de los sistemas previsionales provinciales transferidos.

La medida sancionada implicará no solo un impacto para el sector pasivo, sino también en el cálculo del tope salarial de los aportes y contribuciones de los empleados en relación de dependencia y en la determinación de la renta presunta de los trabajadores autónomos, los cuales regirán a partir del 1º de abril del corriente año.

El propósito de este trabajo es recordar las medidas que resultan aplicables en el dictado de esta disposición y que regulan el régimen de movilidad y el detalle de los nuevos montos establecidos para cada uno de los conceptos involucrados.

Prestaciones previsionales

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 26.417, todas las prestaciones previsionales otorgadas en virtud de la Ley 24.241, de regímenes nacionales generales anteriores a la misma y sus modificatorias, de regímenes especiales derogados, o por las ex cajas o institutos provinciales y municipales de previsión cuyos regímenes fueron transferidos a la Nación se ajustarán conforme al artículo 32 de la Ley 24.241, fijando este último artículo que las prestaciones del régimen público tendrán movilidad (sustituido por el artículo 6º de la Ley 26417).

El Decreto 279/08 incrementó en un 7,50% a partir del 1/3/08 y en igual porcentaje a partir del 1/7/08, los haberes de las prestaciones a cargo del Régimen Previsional Público del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, otorgadas y a otorgar por la Ley 24,241, siendo aplicables sobre los haberes mensuales percibidos el 29/2 y 30/6 del mismo año, respectivamente, instruyendo a la ANSES a establecer de que forma y con qué alcance se liquidarían los incrementos, a los beneficios otorgados con posterioridad a las fechas indicadas, facultando a este Organismo a dictar las normas necesarias para darle cumplimiento.

A través de la Resolución 298/08, publicada en el Boletín Oficial del 17/4/08, la ANSES aprobó el Anexo con las pautas de aplicación para hacer efectiva la liquidación y pago de los incrementos establecidos por el citado Decreto 279/08, a los beneficios ya otorgados o a otorgarse con posterioridad al 1º de marzo y al 1º de julio de 2008, fijando en el artículo 3º la intervención de la AFIP a fin de que éste analice, de acuerdo al ámbito exclusivo de su competencia, si cabe efectuar una modificación de la renta presunta que se aplica para determinar el aporte de los trabajadores autónomos y monotributistas, a fin de establecer las deudas consolidadas en el marco de los planes de regularización concedidos según lo dispuesto por la Ley Nº 25.994 (artículo 6º) y los que hubieren sido concedidos o a conceder por la ley 24.476, (Capítulo II), según la vigencia temporal de cada una de ellas, dejando establecido que los beneficios ya otorgados o a otorgarse a los trabajadores monotributistas serán equiparados a los trabajadores autónomos, en cuanto a las pautas de aplicación del incremento dispuesto por el Decreto Nº 279/08 que se aprueban por esta resolución, siendo también aplicable a los retiros por invalidez y a las pensiones por fallecimiento en actividad otorgados o a otorgarse a los beneficiarios del Régimen Previsional Público y a los del Régimen de Capitalización.

Movilidad de las prestaciones previsionales

Como habíamos mencionado anteriormente el artículo 6º de la Ley 26.417 promulgada el 15/10/08, modificó el artículo 32 de la Ley 24.241 de "Movilidad de las Prestaciones", determinando:

"Artículo 32": Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones serán móviles.

"El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley

"En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario"

Recordemos que las prestaciones a las cuales se hace referencia (art. 17, L. 24.241) son: a) Prestación Básica Universal (PBU); b) Prestación Compensatoria (PC); c) Retiro por invalidez; d) Pensión por fallecimiento; e) Prestación Adicional por Permanencia (PAP) y f) Prestación por edad avanzada.

Asimismo es importante destacar los conceptos definidos en los artículos 7 a 9 de la ley mencionada. El artículo 7 establece que cuando el haber real del beneficiario previsional resulte inferior al haber mínimo garantizado, la diferencia se liquidará como complemento, a fin que, de la sumatoria de todos los componentes resulte un haber no inferior a aquél, agregando el artículo 8 que el haber mínimo garantizado por el artículo 125 de la ley 24.241se ajustará en función de la movilidad prevista en el artículo 32 antes indicado, siendo también aplicable al haber máximo garantizado (artículo 9) y a la base imponible máxima prevista en el primer párrafo del mismo artículo.

Resolución 135/2009 (ANSES)

Con fecha 16 de marzo del corriente año se publicó la Resolución (ANSES) 135/2009 por el cual se aprueban los coeficientes de actualización de las remuneraciones percibidas por los afiliados que hubiesen prestado tareas en relación de dependencia, a fin de poder efectuar el cálculo del ingreso base para determinar los haberes de la prestación Compensatoria (PC), la Prestación Adicional por Permanencia (PAP), el Retiro por Invalidez y la Pensión por fallecimiento del afiliado en actividad, correspondiente a los afiliados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y de sus derochohabientes, instituidos por la Ley 26.425 que fuera promulgada el 4 de diciembre de 2008.

l Actualización de las remuneraciones: las remuneraciones de los afiliados que cesaron en la actividad a partir del 28/2/09 o los que, encontrándose encuadrados en la compatibilidad establecida por el artículo 34 de la Ley 24.241, continúen en la actividad y solicitaren el beneficio a partir del 1/3/09, se actualizarán a los fines establecidos por el artículo 24, inciso a) de la ley 24.241 (texto según artículo 12 de la Ley 26.417) mediante la aplicación de los coeficientes elaborados según las pautas fijadas por la Resolución (SSS) 6/2009, que se publican en el Anexo II de esta resolución. La citada actualización se realizará multiplicando las mismas por el coeficiente que corresponda al año y al mes en que las mismas se devengaron.

l Valor de la Movilidad (artículo 32, Ley 24.241: se establece un incremento del 11,69%, el cual se aplicará al haber mensual total de cada una de ellas, que se devengue a hubiese correspondido devengar al mes de febrero de 2009.

l Haber Mínimo Garantizado: se fija en $ 770,66 a partir del mes de marzo de 2009, de acuerdo con lo dispuesto por el ya citado articulo 8 de la Ley 26.417.

l Haber Máximo: para el mismo mes dicho monto asciende a $ 5.646,.07 (artículo 9)

l Base Imponible Mínima y Máxima: se establece en la suma de $ 268,06 y $ 8.711,82, respectivamente (primer párrafo del artículo 9, Ley 24.241, según texto Ley 26.222).

l Prestación Básica Universal (PBU): $ 364,10 (artículo 19; Ley 24.241)

Incremento del aporte mensual para Autónomos

Los aportes personales de los trabajadores autónomos se realizan en función a los ingresos reales que posean en un momento dado, debiendo recategorizarse periódicamente.

Los ingresos a computar serán aquellos que perciba en el año calendario por la actividad que desarrolle.

Las categorías mínimas de revista se determinan en función de la Renta Presunta en MOPRES, las cuales se subdividen en 5 Categorías (I a V) y (I' a V'), siendo estas últimas las correspondientes a autónomos que realicen actividades penosas o riesgosas a las cuales se les asigna un régimen previsional diferencial.

l En el caso de las actividades penosas o riesgosas el porcentaje total de aporte es del 35%, el cual se conforma por el 16% como Contribución; el 14% como Jubilación; el Aporte al INSSJP que es del 5% (contribución 2% más aporte 3%).

l En el caso de las demás actividades no encuadradas en el párrafo anterior, el porcentaje total de aporte asciende al 32%, siendo el motivo de la diferencia lo aportado en concepto de jubilación que es del 11% (en lugar del 14% anterior), manteniéndose igual el resto de los porcentajes que conforman el total.

En cuadro adjunto a esta nota fijamos cuales son los valores actualmente vigentes, conforme a lo establecido por la Resolución General (AFIP) Nº 2217 y los calculados según el incremento del 11,69% antes indicado y que fueron publicados a través de la RG. (AFIP) Nº 2585 (BO. 7/3/09), teniendo en cuenta que su artículo 2º dispone que los nuevos importes de los aportes previsionales de los trabajadores autónomos regirán a partir de la obligación mensual correspondiente al período devengado marzo de 2009, con vencimiento en el mes de abril y siguientes del mismo año.

Asimismo, la disposición aclara que a los efectos de su pago mediante entidades bancarias, cuando éstas no tengan habilitado en su sistema de cobro los nuevos importes de los aportes previsionales, se deberá cancelar - en el mismo acto - primero su valor anterior y luego la diferencia entre ellos. Para abonar la diferencia se deberá indicar verbalmente el código de Registro de autónomo (CRA) de la categoría de que se trata y solicitar que se modifique en el sistema su valor por el que corresponde a la diferencia a ingresar.

El Dr. Alberto Rodriguez, es Contador Público, asesor en materia tributaria y previsional y profesor universitario.