Las personas jurídicas, lo mismo que las físicas, pueden ser víctimas de diversos delitos. Pero a su vez, pueden ser acusadas de cometer otros tantos. Y dado que existe legislación que impone responsabilidad penal a directores, órganos de vigilancia, gerencias y apoderados, la cuestión penal se encuentra cada día más cercana a la empresa.

Afortunadamente, los empresarios tienen quien los asesore. Y es que entre los abogados penalistas hay un grupo de élite. Son los especialistas en Derecho Penal Corporativo, cuyo trabajo diario es asistir a la empresa y a sus funcionarios en temas vinculados al quehacer societario y en todo lo relacionado con temas penales tributarios y financieros, defensa de la competencia, estafas y defraudaciones.

Claro que a diferencia de lo que ocurre con las firmas corporativas, los estudios penales son, en su mayoría, de estructura pequeña. Sin embargo, no son pocos los que en los últimos años han ido concentrándose y creciendo en número de abogados. Entre ellos, Pizarro Posse & García Santillán cuenta con 10 abogados. “Hace 15 años era impensado ver estructuras de estudios especializados en Derecho Penal con una estructura como la que tenemos en le actualidad , resalta Martín García Santillán, uno de los socios.

Otro ejemplo es el estudio Durrieu, fundado en 1952 que, con 16 abogados, se enrola como el estudio penal más grande del país. “Esta tendencia al crecimiento seguirá, ya que la demanda y exigencias de los clientes así lo requieren , comenta Roberto Durrieu (h).

Sin embargo, no todos adhieren a esta idea. La mayoría de los abogados especialistas en white collar crime opinan lo contrario. Es que consideran que, no sólo en la Argentina sino en el mundo entero, la abogacía penal sigue siendo sumamente artesanal y con un trabajo muy personal por parte de los socios, que son justamente en quienes los clientes depositan toda su confianza. Todo esto limita la creación de grandes estructuras.

Alejandro Mitchell, sin dudas uno de los referentes del mercado, trabaja casi solo. En su estudio, solamente cuenta con la ayuda de dos abogados que actúan bajo su supervisión. Para él, las grandes concentraciones son un fracaso, pues terminan siendo varios estudios dentro de una sola oficina. “Y esta situación produce habitualmente falta de homogeneidad en la calidad del trabajo y, en general, caos directriz y estratégico , asegura. Además, y no menos importante, los temas que confían las empresas a sus abogados penalistas son de extrema confidencialidad.

Y aquí aparece una cuestión que parece perseguir a estos abogados por donde quiera que vayan: la confidencialidad. Para ellos, es regla número uno no nombrar a sus clientes, ni los casos en los que intervinieron. “A ninguna empresa le parece simpático que la gente sepa que necesitan un abogado penalista , se excusarán. Lo cierto es que el silencio que los rodea cuando uno trata de averiguar algo en este sentido es notable.

Por suerte para quienes pecamos de indiscretos, la globalización y sus medios de comunicación nos proporcionan algunos datos para calmar nuestra curiosidad: Mitchell asesora a Santiago Soldati en todas sus empresas, a los hermanos Rohm (BGN) y representó a un funcionario en el archi conocido caso IBM-Banco Nación. Durrieu es abogado de Telefónica, del Bank Boston y en su momento representó al CEO de Lapa en la causa del accidente aéreo ocurrido en Aeroparque. Aunque ahora en esa misma causa defiende a una de las funcionarias de la aerolínea. Pizarro Posse & García Santillán son abogados de la cervecería Quilmes, mientras Landaburu, Feder, Carrio, Mayer & Rosental lo son del grupo Macri, del grupo Clarín y de la embajada de Estados Unidos.

En cuanto a los temas sobre los que asesoran a las empresas, todos los entrevistados coincidieron: el 50% de las consultas son relacionadas al fraude. “Es un mal endémico muy difícil de erradicar y uno de los delitos que más perjudican a las empresas, ya que sus mecanismos se van sofisticando , explica Mauricio de Núñez, fundador del estudio homónimo.

El más común es el vinculado con el sector compras o con el sector financiero. Aunque no hay que olvidarse de la violación de secretos que, con el avance de las comunicaciones es un delito muy sencillo de perpetrar.

Desde Landaburu, Feder, Carrio, Mayer & Rosental, explica Javier Landaburu que el estudio recibe un gran número de consultas relacionadas a empleados infieles. Pero que son pocas las que efectivamente llegan a concretarse en denuncias. Es que algunas empresas tienen temor a exponerse a peritajes judiciales para determinar el fraude. Y cuantos más flancos débiles tienen, menos denuncias concretan. Sin embargo, en este sentido la tendencia parece estar cambiando. Porque mientras más regularizadas están las empresas, menor temor tienen de exponerse a eventuales peritajes judiciales.

Por eso De Núñez asegura que hoy, con los controles cruzados de auditorías técnicas, contables y jurídicas, las empresas empiezan a tener una cultura de mayor seriedad en sus negocios, lo que se traduce en mayor cantidad de denuncias. Pero lo cierto es que muchas veces las denuncias no llegan a los juzgados por un tema de costos, ya que el accionar judicialmente resulta muy caro en relación con lo que se puede recuperar.

García Santillán y Alicia Isola, socia de Wortman Jofré-Isola y una de las pocas mujeres que se dedican a esta especialidad, agregan una nueva modalidad de delito: aquellos relacionados con los recursos informáticos. En este caso no puede hablarse de nuevo delitos, ya que existe un enorme (y para todos impostergable) vacío legal en la materia. Por eso, los penalistas de empresas tienen que encontrar la vuelta para poder asesorar de manera eficiente a sus clientes: deben buscar alguna figura penal que los encuadre, ser muy amplios en sus interpretaciones jurisprudenciales y hasta forzarlas. Todo vale a la hora de salvar el vacío.

Aunque no son pocas las veces que reciben un revés de parte de los jueces que, a diferencia de lo que ocurre en Europa, Chile o Perú, todavía tienen un criterio muy antiguo en este sentido. Como ejemplo, basta recordar que en 2002 se desfaseó el web site de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se identificó a los culpables, pero el juez no dictó un fallo condenatorio porque el Código no contemplaba como objeto de delitos cosas intangibles como un soft informático. Además, los últimos años dieron lugar a la aparición de otros nuevos delitos. Entre ellos, el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.

Con respecto al primero, De Núñez lo considera absolutamente novedoso, en la medida en que cualquier operación no habitual puede ser denunciada por los sujetos obligados (bancos, escribanos, inmobiliarias, entre otros) y consecuentemente resultar investigada por la UIF (Unidad de Información Financiera) sin conocimiento de tal circunstancia. “Por eso, la recomendación es que ante una operación inusual como puede ser una operación inmobiliaria o una inversión especulativa, que incluso puede esta autorizada estatutariamente, se trate por los órganos sociales y se explique el origen de los fondos y el motivo de la inversión , aconseja.

Corresponde aquí hacer una aclaración: no todos están de acuerdo con la creación de la UIF (por Ley 25.246 en mayo de 2000), ya que consideran que sólo promueve una caza de brujas indiscriminada y a largo plazo no trajo resultados positivos.

Otro tema sobre el que estos abogados reciben muchas consultas es sobre responsabilidad penal empresaria. En este aspecto, la cuestión se divide en dos partes: la responsabilidad de las personas jurídicas propiamente dicha y la de los empresarios que actúan en su nombre. Lo cierto es que según los consultados, en el sistema jurídico legal nada ha cambiado al respecto. Así, las personas jurídicas, salvo algunas excepciones en leyes especiales como la Ley Penal Cambiaria, la tributaria, la de residuos peligrosos o el Código Aduanero, no son susceptibles de responsabilidad penal. Aunque se trata de una cuestión debatida doctrinariamente desde antiguo y que en los últimos meses parece haber reflotado (ver recuadro).

Y con relación a la responsabilidad penal de los empresarios, ésta tampoco ha sido modificada en su estructura normativa. Entonces, si nada parece haber cambiado, ¿por qué pareciera haber un auge de causas vinculadas a esta cuestión? ¿Por qué tanto se habla y tanto se escribe sobre el tema? Para Mitchell, la respuesta está en un fenómeno que se ha ido verificando progresivamente en los últimos años y que se encuentra en su punto más alto: la creciente influencia que sobre la administración de justicia han tenido los medios y la propia política. “Lamentablemente, es habitual encontrar situaciones donde la presunción de inocencia y la carga de la prueba en cabeza de la parte acusadora es virtualmente dejada de lado , comenta.

Landaburu también tiene opinión tomada. Considera que hay en la actualidad una tendencia a hacer criterios de imputación penal objetiva que antes no existían. La idea regente es que el presidente tenga una posición de garante frente a un determinado bien jurídico en forma absoluta. “Y eso lleva a que el presidente de una empresa de 500 empleados sea penalmente responsable hasta por la omisión de efectuar los aportes de alguno de esos empleados , advierte.

Para De Núñez, en cambio, la existencia de un menor o mayor número de asuntos en este aspecto tiene que ver con una política de control estatal. Así, asegura que si el Estado decide controlar más cuestiones tributarias es probable que nos encontremos con mayor cantidad de causas relacionadas con responsabilidad penal en lo tributario. “Pero con un Estado con record de recaudación como el actual, no se ve que exista un gran incremento de causas de naturaleza tributaria, por ejemplo , grafica. En cambio, todo lo relacionado a la legislación cambiaria sí tiene una actividad más distintiva, toda vez que al haber desaparecido la convertibilidad, la Ley Penal Cambiaria consecuentemente ha tomado una mayor vigencia.