Aunque de manera sumamente escueta, Vélez Sarfield incluyó en su ordenamiento el dominio fiduciario en el Artículo 2.622 de nuestro Código Civil. Y así estuvimos por décadas. Pero a comienzos de los 90, con el avenimiento de la globalización, comenzaron a incorporarse ciertas figuras propias del mundo anglosajón, como la securitización y la titulización de activos.
Específicamente el fenómeno se dio con más fuerza en el ámbito del mercado de capitales. Puntualmente, se necesitaba una figura parecida al trust para utilizarla en la titulización de activos, como vehículo de aislamiento de los bienes securitizados Fue entonces que, a comienzos de 1995 y con el objetivo principal de facilitar la titularización destinada al menor costo de financiamiento de la vivienda y la construcción (de ahí el nombre de la Ley Ómnibus), se sancionó la Ley 24.441 de fideicomisos.
El instrumento otorga importantes beneficios. Eso nadie lo duda. Es una herramienta muy versátil, genera un blindaje jurídico contra los embates de los acreedores del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario. Un verdadero traje a medida. Sin embargo, la ley que lo regula es otra cosa.
Aquí sí hay dos bandos: defensores y detractores. Porque una vez sancionada la ley, las críticas no tardaron en llegar. Tímidas al comienzo, con un poco más de fuerza en el último tiempo. Es que para algunos, la enorme cantidad de lagunas, vacíos y problemas de interpretación que encierra la figura del fideicomiso no es menor: la legislación es demasiado elemental. “Raquítica , dirá alguno. Y hasta un rumor comenzó a circular: la legislación (o su falta) puede transformar al fideicomiso en un instrumento que facilita el fraude.
Entonces, ¿es el fideicomiso un ángel o un demonio? ¿Es un instituto realmente valioso como muchos creen o, una vez encendida la primera chispa, explotará todo por los aires? ¿Es cierto, como dicen algunos, que en la actualidad casi no se encuentran fideicomisos “totalmente limpios y que es común su adopción para burlar la ley hasta en temas de familia?
Nadie se anima a tirar la primera piedra. Todo lo contrario: los más reconocidos especialistas pregonan que la parquedad de su regulación solamente dificulta su utilización. Aunque desde el anonimato muchos confiesen a quien suscribe que la situación no podrá sostenerse por mucho tiempo más y, que ante futuros problemas (que o dudan surgirán en breve), explotará por los aires un escándalo mayor con efecto dominó.
Defectos a la vista
Ahora bien, ¿cuáles son esas falencias que podrían transformar a un instrumento que parecía que salvaría al país, en un monstruo de dos cabezas imposible de parar? ¿Cuáles son los puntos vulnerables de esta ley?
Silvio Lisoprawski, fundador del estudio homónimo y autor de varios libros sobre el tema, sostiene que la base del problema se encuentra justamente en que el objetivo principal de la ley fue facilitar la titularización destinada al menor costo de financiamiento de la vivienda y la construcción. “Con esa mira se legisló y de ahí que la parte relativa a las normas generales sea descuidada y accesoria, mientras que la relativa al fideicomiso financiero sea lo principal. Lamentablemente en esa ocasión se perdió la oportunidad de legislar adecuadamente y con criterio moderno la figura del fideicomiso de cualquier especie , expone.
Para Mario Oscar Kenny, socio de Nicholson y Cano, el punto más vulnerable de la ley sea, quizás, la situación del fideicomiso de administración en cesación de pagos frente a la normativa concursal. “Hay otros aspectos, pero no derivan de defectos de la ley sino de interpretaciones disímiles que convendría aclarar , sostiene refiriéndose a la caracterización del fideicomiso de garantía y su situación frente al concurso del fiduciante, además de la posibilidad de que el fiduciario sea, en algunos casos, también beneficiario.
Pero aquí no terminan las críticas. Muchos sostienen que la ley contiene omisiones, lados oscuros y sinrazones que no aceptan disculpas y que desembocan, casi irremediablemente, en puntos cuanto menos oscuros. Entre ellas, la falta de legislación del fideicomiso de garantía.
Sin embargo, esto no es relevante para Joel Romero, socio de Llerena & Asociados. “No creo que el fideicomiso de garantía tenga que regularse específicamente, ya que encuadra perfectamente dentro de la regulación general del instituto , informa. Y va más allá al denunciar que quienes realizan críticas a este instrumento lo hace de espaldas a la realidad económica y abrazados por los temores a los que son tan afectos los teóricos del derecho.
Kenny, por su parte, sostiene que deberían establecerse las notas tipificantes de este tipo de fideicomiso y consagrar la absoluta transparencia fiscal del fideicomiso. Con esta afirmación quiere significar que el instrumento no esté alcanzado por los impuestos a las ganancias, a la ganancia mínima presunta, al valor agregado a los débitos y créditos en cuentas bancarias e ingresos brutos. Así se evitaría todo supuesto de doble tributación, asimilando la figura a otros negocios de garantía respecto del impuesto de sellos.
Otro punto que parecería ser controversial son las incongruencias que apareja el carácter bifronte del fiduciario, sujeto de derecho con un patrimonio propio y a la vez titular de un patrimonio separado al que no se aplican las mismas reglas que al primero, pero que no es una persona física o jurídica sino un contrato con identidad fiscal a los efectos de la tributación.
Así, por ejemplo, el fiduciario en relación al patrimonio fideicomitido, está exento del régimen del concurso y la quiebra, teniendo como solución (en caso de crisis) una prescripción que manda liquidarlo extrajudicialmente. “Cómo se hace ordenadamente y en forma pública esa liquidación es un misterio que nadie pudo revelar , concluye Lisoprawski.
Otra objeción que algunos hacen a la ley es la posibilidad de que el fiduciario sea a su vez beneficiario, por ejemplo en el caso en que el banco es fiduciario y a la vez financia la actividad fiduciaria. En este caso, para muchos especialistas se ha llegado al ridículo de aceptar que el zorro cuide a las gallinas.
Por último, con respecto a los fideicomisos públicos, la principal crítica radica en la omisión de la ley de contemplar un marco jurídico específico que les otorgue la tipificación legal correspondiente. Para algunos, esta omisión (“¿voluntaria? , ironizan) solamente contribuye a que el Estado emplee este instrumento para “hacer caja sin mayores controles ni limitaciones.
Una figura discutida
Sin embargo, los defensores de la ley (que no podemos negarlo, son muchos) aducen que el instituto regulado por la 24.441 puede ser utilizado tanto por personas jurídicas de carácter público como privado. Así, para Romero carece de sentido distinguir entre fideicomiso público y privado más allá de las características de sus constituyentes y de lo que dispongan las cláusulas de cada contrato. “Designar un fideicomiso como público es tan arbitrario como de
signarlo como de reestructuración de deudas, de reliquidación de activos, etc. No parece que agregue mucho , sentencia.
Para Kenny el legislador omitió contemplar esta tipo específico por ser innecesario, toda vez que el Estado puede por otras vías establecer asignaciones especiales con recursos fiscales o cuasi fiscales, sin necesidad de calificar a los fondos así creados como fideicomisos. “Y frente a la alternativa de establecer fondos de asignación específica en el presupuesto, el único beneficio real para la comunidad en la utilización de los fideicomisos públicos estaría en la administración de esos recursos por un fiduciario profesional e independiente que pueda garantizar el cumplimento de su finalidad. Si ese requisito no se da, hay un uso disfuncional de la figura, tal vez con la intención de sustraer la administración de los fondos asignados a esos fideicomisos al control presupuestario , explica.
Por eso, para él, de proceder una regulación para este tipo de fideicomiso, el punto esencial a incluir sería que el cumplimiento de la finalidad tenida en cuenta para la constitución de un fideicomiso de este tipo no dependa exclusivamente del constituyente (el Estado) y que no escape al control de los recursos presupuestarios.
Nuevamente, todas estas lagunas y omisiones de la ley, ¿facilitan el fraude? ¿La forma en que está regulado el instituto es una invitación a burlar la ley y los derechos de terceros? Nadie lo dice. Ni siquiera se animan los principales detractores de la ley. “Amén de que puedan hacerse fraudes a través de otros medios, creo una verdadera estupidez utilizar el fideicomiso para defraudar, ya que es una figura lo suficientemente transparente como para seguir el hilo que lleva a los autores. Como no nace ni se constituye de la nada, resulta muy relativamente sencillo identificar a los creadores y el iter criminis , sostiene Lisoprawski.
Y más aguda aclara que, en los casos de los fideicomisos de garantía, tan criticados como fuente de fraude, quien intenta cometer este delito, además de un delincuente, es un perfecto estúpido, que esconde la cabeza como un avestruz.
Al final, el interrogante pareciera haber quedado contestado. Pero automáticamente surgió uno nuevo. ¿Qué sucederá en nuestro país en caso de una crisis económica? ¿Qué pasaría si se corriera la voz que la regulación del fideicomiso es deficiente? Esa misma ley, ¿podría hacer frente a una situación de riesgo? Será el fideicomiso el camino al ansiado paraíso o nos llevará, más temprano o más tarde, al infierno?
Porque más allá de cualquier fundamente, el ruego de un especialista que prefirió mantener el anonimato quedó sonando en mis oídos: “Recemos por que no tengamos un nuevo Cromagnon. Porque aquí si alguien enciende la bengala volamos todos en pedazos .
