El año empezó movido para los abogados laboralistas. Es que el fallo plenario “Ramírez , dictado el 3 de febrero por la Cámara de Apelaciones del Trabajo, no tardó en encender la polémica y proveer para muchos un ejemplo bien concreto de la citadísima inseguridad jurídica. La doctrina, que deberá ser aplicada en forma obligatoria tanto por las Salas que componen la Cámara como por los jueces de Primera Instancia de la Justicia Nacional del Trabajo, no hizo más que recibir críticas. Y no es para menos. No hay abogado corporativo que vea con buenos ojos este cambio de las reglas de juego en materia laboral, que permite que el empleado de una compañía que presta servicios tercerizados por una empresa principal pueda demandar directamente a esta última sin necesidad de efectuar el reclamo a su empleador.
Desde Marval, O’Farrell & Mairal, el socio Javier Patrón lanza la primera crítica. “Es un plenario claramente desafortunado y ajeno a la realidad de la dinámica de los negocios y de la interacción empresaria , sostiene.
Totalmente de acuerdo, Daniel Funes de Rioja, socio fundador del estudio homónimo, asegura que el fallo no hace sino complicar aún más el panorama existente. “El hecho de que uno pueda demandar directamente a la empresa principal dejando de lado al contratista y verdadero empleador no tiene ningún sentido ni en términos de organización ni en términos de eficiencia , señala.
Para Gustavo Gallo, catedrático y fundador de Gallo & Asociados, en este plenario subyace la idea de que pague el que factura más, aunque tenga resultado negativo. “Es un ataque a la inversión en escala, bajo el fantasma del fraude , proclama.
José Gomez Escalante, socio a cargo del departamento de Derecho laboral de Allende & Brea, y ex Juez Laboral también pone el grito en el cielo. “Esta doctrina, que atenta contra la seguridad jurídica, y en nada contribuye a la paz social y al progreso, surge de una interpretación errónea y forzada de lo previsto por el Artículo 30 de la Ley de Contrato de trabajo (LCT), que prevé en determinados casos la responsabilidad solidaria de la empresa que terceriza servicios , expone.
Es que el fallo asimila a la ley laboral la solidaridad del Código Civil, que posibilita al acreedor exigir el pago total adeudado a cualquiera de los deudores (sin perjuicio del derecho que tiene el deudor pagador de repetir de los demás deudores). Y el punto es que las connotaciones del Derecho Civil y del Derecho Laboral, a efectos de definir las implicancias legales de la responsabilidad del contratista en su carácter de empleador, son diferentes. “El contratante solamente debe verificar el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones. Si no lo hace, surge la responsabilidad‘, grafica Gomez Escalante.
Claro que las hipótesis posibles de reclamo son muchas y variadas. Pero efectuando una interpretación errónea del alcance de la solidaridad laboral la conclusión es siempre la misma: aún el contratante diligente y cumplidor de sus obligaciones, se verá imposibilitado de acceder a toda la información necesaria para defenderse de manera cabal.
Tal vez por la imposibilidad práctica de concretar esta tarea, los consultados sostienen que el Artículo 30 se limita a establecer una suerte de responsabilidad subsidiaria y de ninguna manera establece la posibilidad de reclamar directamente al contratante. “La norma laboral busca garantizar que quien se integra con su trabajo a la actividad normal, específica y propia de un establecimiento tenga la misma protección que quien es empleado directo , indica Alberto González Torres, socio de Baker & McKenzie.
Pero otro problema grave que se hace evidente con este plenario es que, a más de 30 años del dictado de la LCT, sigue sin estar claramente definido el concepto de actividad normal, específica y propia al que se refiere el Artículo 30. “En cada caso hay que discutir si la actividad de un trabajador está comprendida dentro de estos extremos, ya que es condición para que se aplique el artículo y a partir de allí, el Plenario , advierte Juan Carlos Etchebehere, socio de Nicholson y Cano.
Lo cierto es que más allá del aspecto netamente jurídico, el plenario abrió la puerta a una importante cantidad de riesgos que deberán afrontar tanto las empresas contratantes como las contratistas. Es que las grandes empresas van a afrontar más juicios de los empleados de sus contratistas y seguramente serán demandadas sin que medie reclamo contra el empleador. Y como la contratante difícilmente pueda acceder a toda la información necesaria para su defensa, no podrá hacerlo en forma cabal sin la ayuda del verdadero empleador.
Para eso, deberá citar a juicio a la empresa contratista. Sin embargo, esta citación no otorga absoluta garantía a la empresa principal de que el contratista intervendrá en el juicio, ya que la citación puede ser denegada por el juez si decidiera que toda cuestión entre contratante y contratista debe dirimirse en un juicio posterior. Por eso, el empresario va a tener que auditar casi permanentemente al contratista, a fin de preconstituir prueba frente a una posible demanda. “Y esto implicará que va a tener que afrontar gastos permanentes de asesoramiento jurídico respecto de la actividad de otra empresa. Conclusión: más gastos y más costos , sentencia Gomez Escalante.
Otro riesgo radica en la obligación impuesta por el juez relativa a certificar aportes y contribuciones de empleados de empresas contratistas. “Esa certificación sería de ningún valor, ya que la empresa contratante no ha sido quien ha efectuado los aportes y contribuciones , expresa González Torres.
Por eso, de aquí en más las empresas contratantes deberán extremar los medios de control sobre las empresas con quienes contraten servicios tercerizados, investigando no sólo que cumplan con las normas laborales y de seguridad social, sino también que sean solventes para afrontar las consecuencias de posibles reclamos.
Y los más reconocidos especialistas ya están trabajando en ello, aconsejando a sus clientes que reformulen los contratos con las empresas tercerizadas. “Básicamente, se deberá establecer en los contratos la posibilidad de retener sumas de dinero a las contratistas, vinculadas a incumplimientos laborales o de la seguridad social detectados, o para fondos de reserva que se constituyan al efecto, dejando prevista la posibilidad de que la empresa principal tenga facultades para cancelar con ese dinero las obligaciones incumplidas , comenta Patrón.
Por su parte, Etchebehere es terminante: la mejor garantía que puede ofrecer la contratista es su solvencia. “¿De qué me sirve un contrato exigente o una sentencia a mi favor cuando al contratista no es solvente? , se pregunta.
Sin embargo, las más afectadas por el fallo parecerían ser las pymes, que tienen como objeto principal prestar servicios o ayudar en el proceso comercial a empresas más grandes. “Razonablemente cabe esperarse que muchas pymes que prestan servicios a empresas no puedan alcanzar el estándar de control y de garantías que las empresas de primera línea les exigirán de aquí en más , afirma González Torres. Y así, las de menor solvencia y estructura perderán mercado, que quedará concentrado en unas pocas.
En cambio Gallo tien
e una mirada distinta con relación a las pymes. Para él, estarán más cómodas, porque el empleado seguramente reclamará a la más fuerte. “Y tendrán las tentación de operar en negro , comenta, al tiempo que opina que este fallo podría entenderse como un desgraciado beneficio para ellas porque las invita a transitar la economía informal.
Etchebehere no ve en este fallo beneficio alguno para las pymes. “Ahora no solamente van a tener que convencer a quien las cotrate de estar capacitadas para cumplir con el trabajo, sino también de que cumplen con las obligaciones laborales y de que en el supuesto de reclamos los van a poder asumir , expresa.
Definitivamente, todos opinan que el Plenario Ramírez es poco feliz. No favorece a las empresas grandes, no favorece a las pymes y, mirando a lo lejos, tampoco a los trabajadores. “En el país en que vivimos, tan necesitado de inversiones que creen fuentes de trabajo, doctrinas como ésta incrementan aún más la incertidumbre y el desaliento respecto de posibles emprendimientos , observa Gomez Escalante. Y concluye Funes de Rioja: “Los derechos del trabajador hay que preservarlos, controlarlos y hacerlos eficientes. Pero no poniendo más carga en quien no hay que ponerla, sino con un mejor sistema legislativo y con un mejor control por parte del Estado.
