En el derecho del trabajo, es fuente de derecho el convenio colectivo de trabajo. Su importancia singular proviene de su carácter especial y diferenciado de las tradicionales fuentes de derecho. Es propio de esta rama del derecho y la ley admite la aplicación de sus normas, que desplazan a las legales, en general, cuando contienen normas más favorables a los trabajadores (LCT, artículo 8) La ley fija un criterio para la aplicación normativa cuando existe duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales, pues determina que debe elegirse la más favorable al trabajador, a cuyo efecto se debe comparar la regulación normativa de cada tema en particular (LCT, artículo 9, primera parte, dispone que "prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo") Excepcionalmente, se admite la aplicación de una regulación menos favorable, sólo en el caso de los convenios para la pequeña empresa y para supuestos limitados a las vacaciones y al fraccionamiento de los períodos de pago del aguinaldo (Ley 24467, artículos 90 y 91).

La determinación del convenio aplicable es importante para establecer las obligaciones y derechos de las partes de la relación laboral. Existe una creencia errónea pero difundida entre quienes operan las relaciones laborales en el sector de las empresas, que va desde sostener que una empresa puede aplicar o no un convenio, según su voluntad, hasta considerar que a un trabajador no le es aplicable el convenio pues se le paga un salario superior al establecido por la norma convencional o porque tiene una obra social de personal de dirección. Además de estos errores evidentes, hay otros que surgen por una elección equivocada del convenio que rige la relación, o por la errónea categorización convencional del trabajador. Estas equivocaciones generan situaciones conflictivas y deudas que pueden elevarse a un monto considerable. El empleador puede no sólo resultar deudor frente al trabajador por diferencias salariales, cuya falta de pago puede llevar al despido indirecto del trabajador, sino que además generará deudas frente a la asociación sindical del convenio que debió haber sido aplicado, si éste estableciera aportes que debieron ser retenidos al trabajador o contribuciones que haya debido realizar el empleador y que fueron omitidas por la falta de aplicación de cualquier convenio o la equivocada elección de la norma convencional.

Algunos aspectos que hay que tener en consideración para evitar estas situaciones conflictivas son los siguientes.

Encuadramiento convencional

El encuadramiento convencional es la determinación del convenio aplicable a la relación laboral. Por supuesto que si hay un conflicto jurídico, éste se deberá a que una norma (en este caso el convenio) no fue aplicado a la relación en cuestión. En consecuencia, si el conflicto se produce, se podrá atribuir a la conducta del empleador que no aplicó la norma.

En caso de conflicto, la cuestión es dirimida por los tribunales judiciales. No lo realiza la autoridad administrativa del trabajo. Se ha resuelto que es una tarea que compete al juez que interviene en la dilucidación de un conflicto individual o pluriindividual (CNTrab, sala III, 27/03/1991, "Sindicato Mecánicos del Transporte Automotor") que el encuadramiento convencional entre el trabajador y el empleador compete expresamente a los tribunales del trabajo (SCBA, 4/10/1994, "Caldez, Juan y otro c/ Ciccioli, Pacífico S.A.") y que la "resolución relativa al encuadramiento convencional debe ser efectuada por el juez en cada caso concreto en que se ventila un conflicto entre una asociación gremial y una empresa o entre un trabajador y su empleador" (CNTrab, sala IV, 29/07/1998, "Sindicato de Choferes Camiones y Afines c/ Gobierno Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social") También se ha considerado que el encuadramiento convencional no puede ser resuelto en forma genérica y abstracta sino que sólo puede ser examinado y decidido frente a conflictos planteados por uno o más trabajadores con su empleador y con efectos sólo proyectables a ese pleito, por lo que fue desestimada la acción de un consorcio de propietarios iniciada para que la Justicia efectuara un encuadramiento genérico en relación a trabajadores de una empresa de vigilancia (CNTrab, sala II, 14/05/2010, "Consorcio Prop. Alicia Moreau de Justo c/ American Guard SRL y otros s/ encuadramiento convencional").

El encuadramiento convencional no debe ser confundido con el encuadramiento sindical, que dirime una cuestión planteada entre dos o más sindicatos que pretenden la representación de un sector de trabajadores e implica una "controversia intersindical de derecho entre dos o más asociaciones que gira en torno de la capacidad jurídica que emana de sus respectivas personerías y se remite a cotejar las resoluciones que fijan los límites del agrupamiento, en esa suerte de adecuada delimitación llamada "mapa de personerías" (del dictamen del Procurador General del Trabajo, en CNTrab, sala II, 20/03/1996, "Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor de la República Argentina c/ Ministerio de Trabajo" DT 1997-A, p. 1110).

Para determinar el convenio colectivo aplicable se debe considerar el ámbito personal de aplicación de convenio y la actividad principal que desarrolla el empleador. La ley dispone que las normas del convenio homologado regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría del ámbito a que estas convenciones se refieran y que cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más de un empleador, sus normas alcanzarán a todos los comprendidos en sus particulares ámbitos (Ley 14250, artículo 4°) Al respecto se consideró que el ámbito de aplicación de un convenio colectivo es el que surge delimitado por las respectivas representaciones ejercidas por aquellos que suscribieron el acuerdo (CNTrab, sala VI, 20/05/2010, sentencia nro. 61995 "Guillaume, Andrea c/ Unión Obreros y Empleados Tintoreros, Sombrereros y Lavanderos de la República Argentina").

El criterio de tomar como referencia la actividad principal del empleador plantea el problema de trabajadores que hacen tareas diferentes a las de esa actividad. Un fallo plenario resolvió que "En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores" CNTrab, Fallo plenario n° 36, 22/03/1957, "Risso, Luis c/ Química La Estrella" DT 1957, p. 237) También se ha resuelto que correspondía la aplicación del convenio colectivo 419/05 de la industria del plástico a la trabajadora que se desempeñaba en la venta de los productos fabricados por una empresa que fabricaba colchones y producía espuma de poliuretano o goma espuma, sin que fuera aplicable el convenio para empleados de comercio aunque la trabajadora no hubiera realizado una tarea directamente vinculada a la fabricación de poliuretano. Además, del convenio 419/05 resulta que están comprendidos los trabajadores de la industria del plástico dedicados a la comercialización (CNTrab, sala II, 12/04/2010, sentencia n° 97868, "Piantanida, Myriam c/ Sealy Argentina s/ despido") No obstante, si la empresa desarrolla actividades diferentes en diversos establecimientos podrán ser aplicables distintos convenios, según la actividad específica desarrollada en cada uno de ellos. Para ciertos trabajadores puede resultar aplicable el convenio que corresponde a la tarea específica que desarrollan, si la convención colectiva ha sido establecida para una categoría de trabajadores, de acuerdo con la representatividad de la asociación sindical que intervino (por ejemplo, viajantes de comercio)

Además habrá que examinar si la empresa, en virtud de su actividad, estuvo representada por alguna entidad o asociación empresaria en la celebración del convenio. Si no estuvo representada en la negociación, no podría serle aplicado el convenio celebrado. En un caso se resolvió que no correspondía aplicar el convenio colectivo para empleados de comercio a una asociación benéfica sin fines de lucro que tenía un local de venta de regalos, y los fondos recaudados eran destinados a solventar los gastos que generaba el cumplimiento de sus fines altruistas y no comerciales. En la resolución se ponderó que la institución empleadora no había formado parte de las asociaciones patronales que suscribieron el CCT 1307/75 pero había intervenido en la negociación del CCT 330/75 suscripto con la Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (CNTrab, sala X, 21/05/2010, sentencia 17503, "Federación Argentina de Empleados de Comercio s/ Sociedad Damas de la Misericordia Flox s/ cobro de aportes") La cuestión ha sido planteada también respecto del personal de estudios jurídicos, respecto del que un fallo consideró que no era aplicable el convenio colectivo para empleados de comercio, pues el sector de los abogados empleadores no estuvo representado en la celebración de ese convenio (CNTrab, sala VI, 17/03/1993, "Vilariño de Ferrari, Nancy c/ Coria, Juan s/ despido").

Una vez determinada la convención colectiva aplicable en virtud de la actividad desarrollada por el empleador, se deberá considerar si la tarea que debe cumplir el trabajador en virtud de su contrato de trabajo corresponde a alguna categoría prevista por el convenio colectivo o está comprendida en su ámbito de aplicación, para establecer si el trabajador está comprendido o no en el convenio colectivo. Normalmente, el ámbito de aplicación del convenio cubre hasta cierto nivel de puestos de trabajo en la empresa. Los puestos jerarquizados generalmente quedan fuera del ámbito mencionado. Los convenios pueden mencionar expresamente los puestos que se consideran excluidos del convenio colectivo. Por lo tanto, son las tareas que desarrolla el trabajador las que determinarán si el trabajador está incluido en convenio o fuera de él, cuestión que no la resuelve la remuneración pactada entre las partes que puede ser muy superior a la fijada por el convenio. Los tribunales deberán resolver las controversias sobre el convenio aplicable, pues los problemas aparecen asiduamente en la práctica, pero una ponderación cuidadosa de los hechos y la interpretación prudente de las normas convencionales, teniendo en cuenta los antecedentes que brindan los fallos sobre la materia, permitirán tomar la decisión correcta para aplicar la norma convencional, si correspondiera, y despejar la aparición de conflictos futuros.

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI