Hace tres meses la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo "Diario Perfil S.A." (11/02/2014) ratificó y precisó los alcances del criterio que fuera esbozado en el precedente "Hermitage" (15/06/2010). Así, el Máximo Tribunal del país decretó la inconstitucionalidad del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta que presume, valga la redundancia, una renta del 1% del activo, sin computar el pasivo y sin admitir prueba en contrario. Ello, porque la empresa había acreditado la ausencia de utilidad. El Tribunal entendió que el hecho que el contribuyente haya registrado pérdidas y quebrantos es suficiente para tener por acreditado que la renta presumida por la ley no existió. Es decir, no se "exige, de manera alguna, que deba demostrarse la imposibilidad de que los activos generen la renta presumida por la ley -o que no tengan capacidad para hacerlo- sino, simplemente, que esa renta, en el período examinado, no existió".

El fallo es trascendental para aquellas empresas con activos significativos y que se encuentran en una comprometida situación financiera, por cierto agravada por la presunción absoluta (iuris et de iure) e irrazonable de la norma, que puede dar lugar a situaciones injustas y extremas (por ejemplo, que una empresa, para afrontar el gravamen, deba desapoderase de alguno de sus activos por carecer de liquidez). A raíz de la jurisprudencia comentada, bastará con mucho menos: simplemente acreditar la inexistencia de ganancias.

Recordemos que este impuesto de emergencia fue creado originalmente en el año 1998 por el plazo de 10 años -hoy prorrogado hasta el año 2019- y por "imposición" del Fondo Monetario Internacional. De los debates parlamentarios se advierte que el objetivo tenido en miras por el legislador estaba dado por la potencialidad de obtener rentas con los activos gravados. En efecto, el diputado Verna, manifestó que: "Este impuesto tiene como propósito captar la capacidad contributiva de una ganancia mínima que se presume pertinente con la existencia de activos en posesión del sujeto titular de una explotación económica" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, del 9 y 20 de septiembre de 1998). Igualmente, se ha dicho que este tributo tuvo por fin evitar la existencia de activos improductivos cuando tienen per se la capacidad de generar ganancias (cfr. opinión emitida por el miembro informante, Diputado Lamberto).

En punto a esta cuestión, si bien el designio expuesto puede legitimar el cobro del gravamen, no puede olvidarse aquí que cuando el legislador obliga al pago de un tributo fundando su "hecho imponible" en una presunción de capacidad contributiva, el responsable afectado debe tener el derecho a la demostración que ésta es inexistente. Es decir, pueden existir situaciones en las cuales el contribuyente formalmente cumpla con el hecho conocido establecido en la presunción (en este caso, la titularidad de ciertos activos), pero que a pesar de ello no verifique el aspecto material (antecedente presumido) del hecho imponible (en este caso, obtención de rentas). Es en estos supuestos que la presunción debe ceder por aplicación del principio constitucional de "capacidad contributiva", entre otros.

En conclusión, toda vez que el fallo comentado tiene implicancias solo en ese supuesto particular y atento a que el Impuesto a las Ganancia Mínima Presunta está hoy vigente -aún cuando se impone su revisión por el Poder Legislativo y/o por el fisco-; se requiere en cada caso concreto un pronunciamiento judicial que declare, a la luz de la Constitución Nacional, que su aplicación irrestricta respecto de compañías que acrediten la ausencia de capacidad contributiva resulta inconstitucional por violentar los principios constitucionales de capacidad contributiva, protección de la propiedad, legalidad, razonabilidad y no consfiscatoriedad.

El Dr. Esteban Aguirre Saravia, es abogado especialista en Derecho Tributario y asociado a Aguirre Saravia & Gebhardt,