Hace un año atrás, el Poder Ejecutivo Nacional reestableció el régimen de control cambiario (DNU 619/2019) según el cual, en forma resumida: (i) las divisas correspondientes al cobro de exportaciones de bienes y servicios deben ingresarse y liquidarse en el mercado de cambios, por ante entidades financieras y cambiarias habilitadas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), y en las condiciones y plazos establecidas por la normativa dictada por este organismo; (ii) la compra de moneda extranjera es restringida y (iii) en, ciertas situaciones, las transferencias de divisas al exterior requieren la autorización previa del BCRA.

Tratándose de un sistema de control, la contracara, es el régimen de sanciones. Por ello, la ley 19.359 penal cambiaria, cual alma errante durante los últimos 4 años, encuentra su cuerpo y recobra contenido.

¿Pero cuál es el bien, tan importante, que merece todo un mecanismo de control? ¿Cuál es ese bien, que, de no cumplirse con las pautas contempladas en la normativa del BCRA, es un disparador para aplicar sanciones penales?

Ese bien, muy conocidos por todos es la moneda extranjera, representativa de riqueza, difícil de obtener, sobre todo en momentos de escasez y en ciclos económicos con pocas expectativas de crecimiento.

Dicho esto, si algunos sujetos están obligados a entregar las tan preciadas divisas al mercado y otros están condicionados para adquirir tales divisas, la otra pregunta que sigue es ¿a quién le pertenecen esas divisas? ¿al mercado? ¿al BCRA? Ya sea al primero o al segundo, lo que sí es claro, es que el BCRA administra su disponibilidad entre todos los interesados en tenerlas.

En otras palabras, aquel sujeto que es generador de un ingreso genuino en moneda extranjera ¿tiene la libertad de disponer de ella? La respuesta a este cuestionamiento, además de inferirse de expuesto en el párrafo precedente, debe fundarse en la interpretación de las normas jurídicas emitidas por el BCRA y aquí es donde nos encontramos con una tarea titánica porque tales normas reposan sobre la mencionada ley 19.359, de índole penal.

Lo primero que se advierte en los delitos cambiarios, en comparación con otra clase de delitos, es la drástica diferencia con que se evalúa el contenido o sentido de algunas garantías constitucionales fundamentales. Inmediatamente uno comprende a lo que se refieren algunos autores extranjeros cuando hablan de un derecho penal de segunda velocidad o la administrativización del derecho penal, queriendo significar con ello la desnaturalización que, en aras de alcanzar determinado nivel de eficiencia en su persecución y represión, sufren algunos principios constitucionales que solían ser considerados inmutables en el marco del derecho penal clásico.

En el caso, ello es reconocido desde la misma exposición de motivos de la ley 19.359 cuando dice que “los principios del derecho común sufren una severa distorsión en razón de la distinta naturaleza de los bienes jurídicamente protegidos que constituyen su materia .

Principios como el de “culpabilidad , “presunción de inocencia y sobre todo el de “legalidad sufren esa distorsión de la que habla el legislador sin reparar en que, cuando se opta por los cañonazos y no por las balas, se debe ser consecuente y consciente que el derecho a imponer una pena, por la intensidad de dicha sanción, tiene sus reglas y límites que no deben ni pueden ser sobrepasadas y menos aún desconocidas.

Por ejemplo, el principio de legalidad, receptado en el Art. 18 de nuestra Constitución Nacional al disponer que nadie puede ser “penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso , exige que la ley sea previa, escrita y precisa (cabría agregar también estable). Ello por un motivo lógico: los sujetos deben saber de antemano que está prohibido y que permitido. Subyacen al mismo, innegables exigencias de seguridad jurídica y de garantía de las libertades individuales que se verían seriamente afectadas si un sujeto pudiera ser castigado penalmente por una ley que no tuvo en cuenta en el momento de realizar el hecho; ya sea porque no existía o por qué no era comprensible.

La razón es evidente y también involucra al principio de culpabilidad: cualquier ciudadano para poder motivarse en la norma y evitar un comportamiento antinormativo, debe saber y comprender de antemano el núcleo de la prohibición. Por lo tanto, quién no ha podido conocer la desaprobación jurídico penal de su comportamiento por falta de precisión, no pudo motivarse por la norma y no debería ser destinatario de un reproche de culpabilidad.

Ahora bien, la ley 19.359 es una ley penal en blanco que se complementa día a día con las confusas y modificables disposiciones del BCRA, dando lugar a un enmarañado régimen, inentendible e incluso contradictorio; y que obliga a los sujetos a depender de la interpretación y aplicación que realizan las entidades financieras sobre quienes el BCRA ha delegado el control del cumplimiento de estas normas. Por lo tanto, no siempre los sujetos saben de antemano qué conductas/operaciones cambiarias pueden terminar en un sumario y luego en una condena.

En síntesis, es llamativo que ante una materia tan oscilante y sujeta a las profundas crisis y emergencias que vive nuestro país, se emplee como técnica legislativa una ley penal en blanco complementada por un sistema impreciso, a veces contradictorio, que se modifica, corrige y aclara permanentemente con el agravante de una sanción penal detrás del túnel con todas las graves consecuencias que de ello se derivan. Habría sido preferible que legislador hubiera optado por un régimen administrativo, con sanciones administrativas, juzgado por jueces administrativos o en su defecto, echar mano a otra técnica legislativa más precisa y más estable que castigue extremadamente graves, ardidosas y dolosas, pero nunca cualquier incumplimiento normativo. No obstante, que así no sea sólo nos recuerda, una y otra vez, lo difícil y cuanto deseamos los argentinos en darle la mano al Sr. Benjamin Franklin.

(*) A cargo de los Departamentos de Derecho Penal, Derecho Cambiario y Aduanero del Estudio LISICKI, LITVIN & ASOCIADOS.