Uno de los temas que se ha posicionado como clave en la estructuración de operaciones en nuestro mercado, en particular, en materia de fusiones y adquisiciones, es la instrumentación de un trabajo de Due Diligence, normalmente a cargo de abogados y contadores en forma interdisciplinaria. Tal ha sido nuestro interés en abordar esta temática de última generación, que hemos escrito un libro junto a un contador (Due Diligence para abogados y contadores. Eguía, José L - Papa, Rodolfo, Errepar), de reciente aparición.

El primer desafío que genera una aproximación a este concepto, originado en el mundo Anglosajón, es el de adecuarlo a nuestra práctica de negocios.

Si bien no identificamos una regulación específica en nuestro orden jurídico sobre el alcance y contenido de una labor de Due Diligence, existen en el Derecho privado una serie de normas que han creado estándares de comportamiento atributivos de responsabilidad (Arts 512, 902, 909, 1198, Código Civil; Art. 218 Código de Comercio).

El Due Diligence importa una actividad de investigación orientada a identificar preventivamente riesgos patrimoniales, regulatorios y restricciones de diversa índole, que podrían impactar adversamente tanto sobre la compañía target, cuyas participaciones sociales representativas de su control se intentaren adquirir, como respecto a la evolución de la proyectada transacción.

Lo que distingue a esta labor profesional, es su flexibilidad, atendiendo a que el alcance, extensión y contenido de la investigación a ser emprendida por abogados y contadores, en el ámbito de sus incumbencias, dependerá tanto de lo que se acuerde con quien la encargue, como respecto al grado de divulgación de información al cual el vendedor se comprometa.

La evolución del Due Diligence, en esencia dinámico e interactivo, no conduce automáticamente a una exitosa conclusión, de la cual se derive la celebración del contrato de transferencia, toda vez que su resultado podría causar el abandono de las negociaciones, o alternativamente, reformular sus términos principales, al amparo de la autonomía de la voluntad, atendiendo a que toda aquella información y documentación legal, contable y tributaria relevada durante su vigencia, se reflejará en los términos y condiciones de dicho contrato.

Es importante destacar que todo trabajo de Due Diligence, que para la profesión contable no necesariamente podría equipararse a una auditoría, la cual técnicamente implicaría obtener los elementos de juicio válidos y suficientes que le permitan a los contadores emitir una opinión -o abstenerse de ella- sobre estados contables bajo examen, conlleva en la realidad un verdadero control de calidad sobre el estado de un patrimonio subyacente, del cual la compañía target es su propietario, en el que abogados y contadores asumen un rol protagónico en su diseño, implementación y emisión de conclusiones plasmadas -en este último caso- en la individualización de distintos tipos de hallazgos, y de ser posible, su cuantificación.

Nuestros tribunales comerciales han recientemente reconocido no sólo su validez, sino que han interpretado que su instrumentación no puede ser calificada como un condicionamiento cuyo resultado depende exclusivamente del arbitrio de aquel que lo haya encargado, tipificándose este último escenario como una condición potestativa, prohibida por nuestra legislación.

En consecuencia, este precedente no hace sino consagrar el principio general basado en que las conclusiones resultantes de un Due Diligence, son ajenas y escapan al manejo de aquella parte en cuyo interés fue realizado.

Entendemos que resta todavía mucho por hacer en relación a precisar los beneficios resultantes de realizar este tipo de labores, a cargo de abogados y contadores. La posible generación de mejores prácticas aceptadas profesionalmente, tanto a nivel legal y contable, como decisorios dictados por nuestros jueces con miras a la dilucidación de futuros conflictos generados por su implementación, contribuirán con dicho objetivo.