Debido a la acelerada depreciación de nuestra moneda, la falta de actualización constante de los límites cuantitativos - montos mínimos- establecidos por los tipos penales de la Ley Penal Tributaria Nº 24.769, que obliga a los fiscales con competencia en materia penal a iniciar formalmente las acciones pertinentes, importa un dispendio de la actividad jurisdiccional. Es decir, los fiscales del fuero, en lugar de concentrar sus limitados recursos humanos y materiales en los asuntos relevantes -por su significación económica-, en reiteradas oportunidades deben impulsar acciones que merman la agilidad de la administración de justicia.

Según las estadísticas del Ministerio Público Fiscal, de cada 1000 casos ingresados en el fuero, tan sólo 6 han tenido una condena. Por ello, para que el "traje a rayas para los evasores" -prometido por el ex presidente Kirchner en su discurso inaugural, allá por el año 2003- pueda ser una realidad debería, entre otras cosas, limitarse el espectro de ilícitos tributarios que acarrean un reproche penal.

Esta ley debería contemplar índices objetivos de actualización conforme a la evolución del nivel general de precios de la economía. Y, esta actualización debería considerar la aceleración del proceso inflacionario en este último año. Una posible solución sería permitir un ajuste anual en base a la variación promedio del índice de salarios, elaborado por el INDEC. La falta de un ajuste periódico de los montos mínimos de esta ley, que requiere poner en marcha la maquinaria estatal para impulsar las acciones penales pertinentes, obstaculiza los objetivos que justificaron la creación del fuero Penal Tributario: (i) disminuir los niveles de evasión tributaria; (ii) reducir el déficit estatal; y (iii) aumentar los ingresos públicos.

No hay que olvidar en ningún análisis de política criminal que el Derecho Penal Tributario y Previsional sanciona delitos fiscales dolosos con entidad para comprometer o afectar lo que para destacados autores constituye el bien jurídico protegido, es decir, la Hacienda Pública. Hoy el Estado Nacional no solo pierde dinero por la evasión fiscal sino que también derrocha recursos intentando perseguir penalmente a los evasores "pequeños". Y atenta contra una política criminal coherente disponer en forma reiterada de "blanqueos" o moratorias que benefician en general a los grandes evasores que han cometido delitos tributarios, con la posibilidad de cancelar la pretensión fiscal con quitas de intereses y en una amplia financiación, y permitiendo de esa forma extinguir la acción penal.

La última actualización de los mínimos de los tipos penales de Ley Penal Tributaria fue el 28 de diciembre de 2011, con la sanción de la Ley Nº 26.735. En esta última reforma se fijó el piso en: (i) $400.000 anuales para la evasión simple; (ii) $4.000.000 anuales para la evasión agravada; (iii) $800.000 anuales para la evasión agravada mediante la utilización de terceras personas o el uso fraudulento de beneficios fiscales; (iv) $400.000 anuales para el aprovechamiento indebido de subsidios; (v) $40.000 mensuales por la omisión de los agentes de recaudación de ingresar los montos retenidos o percibidos a terceros contribuyentes; (vii) $80.000 mensuales para la evasión de Recursos de la Seguridad Social (aportes y contribuciones); (viii) $400.000 mensuales para la evasión agravada de Recursos de la Seguridad Social; (ix) $160.000 mensuales para la evasión agravada de Recursos de la Seguridad Social mediante la utilización de terceras personas; y (x) $20.000 mensuales por la apropiación indebida de recursos de la seguridad social.

Es evidente que luego de casi 3 años no puede recibir el mismo reproche la evasión de $400.000 a fines del 2011 que en el 2014. Por otra parte, ¿Es necesario que un empresario que utilizó indebidamente la módica suma de $20.000 retenidos en un mes por aportes al Sistema Único la Seguridad Social -para atender problemas coyunturales de su negocio-, deba padecer una acción penal tributaria, aún cuando seguramente termine exonerado de culpa y cargo al final de un largo periplo? La respuesta es sencilla: no.

Es imprescindible una actualización a los montos mínimos de la Ley Penal Tributaria, porque con la modificación de la Ley Nº 26.735 se derogó el artículo que permitía a la AFIP no formular una denuncia penal en casos de evasión simple si de las circunstancias del hecho surgían manifiestamente que no se había ejecutado conducta punible. Actualmente, en reiteradas oportunidades, por el sólo hecho de llegar a una omisión de $400.000 se realiza una denuncia penal. Incluso se ha llegado a casos grotescos de denuncias penales aún cuando el propio fisco encuadra a la conducta del contribuyente -en el marco de los sumarios infraccionales- como omisiva (culposa) y no defraudatoria (dolosa).

Por otra parte, es dable destacar que la actualización gradual de los montos de la ley en nada afecta que los ilícitos por valores inferiores a los mínimos, sean pasibles de sanciones de multa de hasta 10 veces el impuesto defraudado en virtud de la leyes 11.683, 17.250, 22.161 y 26.063. En otras palabras, si bien las sanciones son indiscutiblemente incomparables (penas privativas de la libertad versus sanciones pecuniarias), la suba de los parámetros mínimos de la Ley Penal Tributaria no significa que los ilícitos por montos menores queden impunes, por cuanto el Organismo Fiscal prosigue activamente y, con buenos resultados, los sumarios por infracciones a las obligaciones fiscales y/o previsionales. Además, existen en la actualidad mecanismos de control interno de la AFIP, que rara vez deja un sumario sin iniciar.

El Congreso de la Nación debe forzosamente actualizar los montos mínimos de la Ley Penal Tributaria y, de cara al futuro, debería contemplarse algún índice de actualización periódico. Ello respetaría la inteligencia de la reciente -aunque tardía- Resolución 1467 de la Procuración General de la Nación: "lograr un uso eficiente de la actividad procesal y evitar dispendios jurisdiccionales vanos".

El Dr. Esteban Aguirre Saravia, es abogado, pertenece al Departamento de Impuestos del Estudio Aguirre Saravia & Gebhardt