Nuestra intención es difundir los antecedentes más actuales referidos al intercambio internacional de información, uno de los cuales se relaciona con nuestro artículo del 8 de agosto de 2016.

En apretada síntesis, los temas que se abordan son:

1- Actualización de la jurisprudencia referida a la admisibilidad de los datos suministrados a la AFIP por Francia en el marco del Convenio para evitar la doble tributación internacional para formular denuncia penal. Fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal

2- Actualización de la jurisprudencia referida a la admisibilidad de la Lista Falciani para perseguir delitos de evasión fiscal.

Habíamos leído en la sentencia del juez Bonadío que comentamos en una anterior colaboración (1) lo siguiente:

"Información que, por otra parte, si bien no resulta aquí cuestionada por no ser objeto de esta investigación, proviene desde su origen de un acto de dudosa legitimidad. Merecería cuanto menos de alguna mínima corroboración, que resultaba por demás sencilla.[...]" (2)

Este planteo aún no ha sido resuelto por la justicia argentina, pero sí por la de España en la sentencia N° 280/2016, del 29/04/2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (3) -la más reciente de ese país que hemos encontrado referida a la admisibilidad de las listas de evasores fiscales sustraídas en el extranjero (Lista Falciani) como prueba para acreditar la omisión de delitos fiscales, que a su vez cita los anteriores-.

Dicha sentencia ha admitido la Lista Falciani, con fundamento en los hechos que fueron probados en la causa y en el derecho aplicable en dicho país y en el derecho comunitario.

La defensa del acusado había invocó reiteradamente la existencia de un robo como argumento.

El tribunal explica que no se puede olvidar que en el proceso que dio lugar a esa sentencia no se juzga Don Hermenegildo (nombre ficticio para Falciani) y que tampoco los procesos judiciales seguidos en Francia tenían por objeto acusación en su contra.

Donde sí se le juzgó por los hechos que se le atribuyen cometidos en el seno del HSBC (donde trabajó como técnico analista informático durante los años 2007 y 2008) fue en Suiza. Dice el tribunal que resulta de importancia capital esta precisión dado que en la Sentencia que pronuncia el Tribunal Penal Federal de Suiza por esos hechos no se condena al Sr. Hermenegildo -en absoluto- por sustracción (ni por lo tanto robo) de datos.

Resulta más que relevante destacar que el proceso suizo se siguió por delito de información económica, por haber intentado facilitar a empresas privadas u organismos de otros países "secretos de negocios". Se centró en los cargos de violación de secreto comercial y del secreto bancario previstos en el Código Penal suizo y en este proceso se absuelve a Hermenegildo (con nombre ficticio de Marcos en la copia de la sentencia difundida) del cargo de "sustracción de datos".

En el fallo de la justicia española se aplica la regla non-inquiry (regla de no indagación o supervisión) como excepción a la regla de exclusión probatoria, en el marco de la cooperación internacional, al haberse acreditado que se respetó la denominada "cadena de custodia" en la trasmisión de la información.

Como digresión previa, es importante tener en cuenta que España es miembro de la Unión Europea, donde rigen instituciones supranacionales y legislación comunitaria, como es por ejemplo la Directiva Europea sobre la Fiscalidad del Ahorro (Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio de 2003, que obligaba a los países a intercambiar información sobre intereses generados en depósitos bancarios por ciudadanos europeos.

Otra normativa convencional es el Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, bajo el rótulo de "Intercambio espontáneo de información", que dispone: "1. Con las limitaciones impuestas por el Derecho interno, las autoridades competentes de los Estados miembros podrán intercambiar información, sin que medie solicitud alguna al respecto, acerca de infracciones penales y de infracciones de disposiciones legales conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 3, cuya persecución o penalización, en el momento del suministro de dicha información, entre en el ámbito de competencias de la autoridad receptora. 2. La autoridad que proporcione la información podrá imponer condiciones a la utilización de la información por la autoridad receptora, de conformidad con su Derecho interno".

Otro elemento determinante del resultado de la sentencia que comentamos es que en España no existe una protección penal específica del llamado secreto bancario, el que sí era de importancia en la Confederación Helvética al momento de los hechos por lo menos, y tampoco del "espionaje financiero" con el fin de preservar los intereses propios del Estado suizo frente a los de otros Estados.

Recomendamos la lectura completa de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.1. El fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal: admisibilidad de los datos suministrados a la AFIP por Francia en el marco del Convenio para evitar la doble tributación internacional para formular denuncia penal.La Cámara Criminal y Correccional Federal, en la causa CFP 12.593/14/6/CA3 "Echegaray, Ricardo y otros s/ procesamiento y embargo" Juzgado n° 11- Secretaría n° 22, del 13 de septiembre de 2016 interpretó que los datos suministrados a la AFIP por Francia en el marco del Convenio para evitar la doble tributación internacional que Argentina suscribió con ese país, pueden utilizarse para formular la denuncia penal.

Esta cuestión afecta a los contribuyentes que no hayan exteriorizado sus bienes en el exterior.

En cuanto al ex director de la AFIP -Ricardo Echegaray-,Echegaray, el fundamento referido motivó la revocación del procesamiento que le había dictado el juez Bonadío por violación de secreto en los términos del artículo 153 del Código Penal.

En nuestra nota de fecha 08-08-2016 -anterior a la del fallo referido-, en esta misma columna expusimos los fundamentos en base a los cuales podían refutarse los argumentos del juez Bonadío, en lo que a esta cuestión interpretativa se refiere,

Dichos fundamentos coinciden en lo esencial con los que dió la Cámara al revocar el procesamiento a Echegaray.2. La sentencia 280/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid. Aspectos destacados.2.1. El rechazo de la tesis de la ilicitud de la prueba por no ser aplicable la doble incriminación.

El fundamento fue que dado que si en la sentencia dictada en el seno del proceso donde fueron juzgados precisamente los hechos que se imputan al Sr. Hermenegildo en Suiza se le absuelve de delito de sustracción (sea cual fuere su modalidad), no es posible sostener que el origen de los datos es éste basándose en resoluciones judiciales de otro país distinto, donde no se desarrolló juicio contra el acusado.

Esta conclusión lleva asimismo al tribunal a discrepar de otro de los elementos argumentales expuestos por la defensa, que defiende la invalidez del resto de la actividad probatoria realizada a instancia de la acusación debido a la llamada "conexión de antijuridicidad" con la prueba originaria. A juicio del tribunal, al no haber partido de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, resulta innecesario abordar la invalidez indirecta de las pruebas practicadas a raíz del conocimiento de la existencia en el banco suizo de los fondos y activos de los que resultaba ser titular el acusado.

2. 2. Valoración de la prueba para tener convicción sobre la autenticidad de la lista y aplicar la regla non-inquiry

El tribunal concluye que no se hallan ante un supuesto de prueba ilícita.

Un fundamento fue que en el caso, se trató de la obtención por cauces oficiales, de una información documental que se solicitó legal y formalmente y se obtuvo directamente de las autoridades fiscales de la República Francesa; concretamente, de la jefatura de departamento de la Dirección General de Finanzas Públicas. Como consecuencia de lo expuesto, el tribunal afirma que la recepción por las autoridades fiscales españolas de la lista de contribuyentes españoles que disponían de cuentas, fondos u otro tipo de activos en la entidad suiza HSBC se produjo al amparo de la normativa convencional internacional [6], se materializó mediante entrega confiada a personal diplomático de la República Francesa destinado en España, y no quebró el procedimiento itinerante que jurídicamente se exige dentro del marco de la llamada cadena de custodia

Con base en esa primera apreciación se invoca la doctrina acuñada y sostenida de manera constante por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en torno a la prueba obtenida en el extranjero, conocida como regla "non inquiry" o regla de la no indagación o supervisión, que puede resumirse en los siguientes términos: "la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de "supervisión".

En un enjundioso trabajo, el catedrático Blanco Cordero (4) explica que

"Un gran número de países aplica la regla de la no indagación o supervisión De acuerdo con esta regla, el Estado que recibe la prueba no investiga ni supervisa la forma en la que ha sido obtenida por el Estado que la envía. Es una regla que procede de la extradición, pero que hoy día se emplea también en otras formas de cooperación internacional. Por lo que los tribunales nacionales aceptan como regla general que las autoridades extranjeras reúnen regularmente las pruebas de acuerdo con su legislación (locus regit actum).

Una aspecto que es remarcado por el tribunal es que si bien es cierto que la doctrina anterior se concentra en aquellas pruebas obtenidas en el cauce de las comisiones rogatorias, y en el supuesto que nos ocupa la petición tuvo como escenario una relación no entre órganos judiciales al amparo del Convenio Europeo de Asistencia en materia penal, sino entre departamentos ministeriales, no es menos cierto que la obtención de las listas de contribuyentes que se hallaban en poder del Sr. Hermenegildo en su domicilio francés se produjo bajo la directa supervisión judicial, y con idéntica seguridad podemos afirmar que ningún tribunal francés del orden jurisdiccional penal dictaminó la ilicitud de la prueba que -legítimamente- la defensa pone en cuestión"

2.3. Valoración como indicio de la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo.

En el caso, una de esas pruebas fue el testimonio de una funcionaria de la autoridad fiscal quien manifestò que se realizó una contrastación entre los datos de la lista y el reconocieron que muchas de las personas incluidas en ella hicieron ante la autoridad fiscal de la titularidad de las cuentas y regularizaron su situación.

Transcribimos a continuación los párrafos más destacados de los que surgen los datos fácticos que resultaron determinantes.

"[El acusado no había declarado} en 2005 ni en 2006 ningún activo fuera de España. Su ficha BUP recibida de Francia contenía los datos personales, domicilio, domicilio fiscal, teléfono móvil, teléfono fijo, fax... y comprobaron que los gastos de teléfono y fax del acusado se abonaban a través de sus cuentas conocidas, además de otros datos coincidentes con los que estaban registrados en la base de datos de la AET. Al perfil del acusado se encontraban asociados su tía y su primo, y una sociedad desconocida, Polaris, además de figurar como mandatario o apoderado otra sociedad: "First Corporate Director". Esta misma empresa aparecía en las listas ligada a otras personas que no tienen absolutamente nada que ver entre sí. En la misma ficha aparecían los saldos, expresándose las cantidades en dólares, que luego fueron convertidos a euros.

Se hizo un requerimiento a Suiza de información sobre estas cuentas. Como es sabido, Suiza se negó a colaborar. Se abrió un procedimiento de inspección y se citó al acusado para pedirle aclaraciones. No compareció, sino a través de representante. Se le citó nada menos que once veces, y sin negar categóricamente la titularidad de las cuentas no facilitó ningún dato, sino que respondió siempre que era a la AET a quien le correspondía investigar. Tampoco aclaró en absoluto su posible relación con la sociedad llamada Polaris. Sobre las cuentas en España del acusado, ante la falta de información de éste, tuvieron que recabarla directamente de los bancos, y figuraban imposiciones en efectivo que constaban por la "boleta" firmada por Salvador . Se le solicitó que justificase la procedencia de ese dinero y no respondió nada. Se comprobó que no hacía ninguna retirada de efectivo, de lo que dedujeron que manejaba cantidades de dinero en efectivo no justificadas. No existía ninguna correspondencia entre los ingresos en el banco y lo que declaraba el acusado. En relación a los fondos de Suiza, el acusado había otorgado poder de administración a favor de Polaris, y no había rastro de donde averiguar la procedencia del dinero. Ante la falta absoluta de justificación y de explicaciones del acusado pese a los reiterados requerimientos, se calificó su saldo como ganancias no justificadas, de conformidad con el artículo 137 de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas. Si hubiera justificado el origen de los fondos (expresamente dice que por ejemplo por herencia de su madre) se hubiesen liquidado por el concepto correspondiente, pero al negarse en rotundo a justificar nada, hay que calificarlo como ganancia no justificada. Se investigó también la sociedad "Alkalina" y sencillamente, no existe. Se le requirió de nuevo al acusado para que diese alguna información y su respuesta fue la misma: no dijo nada. Los familiares del acusado que estaban incluidos en su perfil sí reconocieron que tenían los fondos en el HSBC de Suiza, y eso también ratifica la veracidad de las fichas BUP. Responde a la defensa que No modificó de ninguna manera el archivo Excel; lo que hizo fue trabajar sobre una copia que se hizo del archivo: lo que afectaba al Sr. Salvador . Esa es la única explicación que puede dar a lo que se le pregunta como modificación informática. Reitera también que un elemento que les llevó a otorgar credibilidad a la ficha BUP fue la negativa -de hasta en once ocasiones- rotunda del acusado a dar la menor explicación sobre nada. "

2.4. El detallado relato de la operatoria del HSBC de Suiza en la asistencia a sus clientes para evadir impuestos en sus países de origen.

El HSBC les facilitaba a los clientes la operativa: constituía una sociedad pantalla, ficticia, en Islas Vírgenes británicas y como mandatario aparecía en muchos casos una sociedad común, incluso para personas que no tenían ninguna relación entre sí:

"Queda acreditado que el acusado utilizó -gracias a la colaboración de la entidad bancaria donde tenía depositados sus fondos- sociedades pantalla ("Polaris Star Limited", "Alkalima", "First Corporate Director") para ocultar de manera reforzada la titularidad de los activos, pues pese a que en la ficha BUP correspondiente {} constaban de manera expresa los datos personales de Salvador , a su perfil figuraban asociadas estas entidades ficticias, creadas con carácter meramente instrumental al servicio de la ocultación nominal.." .

2.5. -La fundamentación de la sentencia en lo referente a la protección de derechos fundamentales.

En el acto del juicio, se llevó a cabo por parte de la defensa el planteamiento de una serie de cuestiones previas que constan en la oportuna grabación. Esencialmente, se solicitó la exclusión del proceso de la prueba documental recibida de las autoridades francesas conocida como "Lista Falciani", dado que el origen de la prueba es ilegl, fruto de la comisión de un delito por Hermenegildo además de producida con invasión de derechos fundamentales y ha de ser por tanto cuestionada desde la perspectiva de la prueba lícita, sin que pueda ampararse esta prueba en el principio de no indagación.

Dijo el Tribunal:

"El planteamiento que se presenta desde esta indiscutible premisa es muy claro. Nos enfrentamos a una invocación del derecho fundamental a la intimidad (ciertamente reconocido en el artículo 18 de nuestra Constitución ) que en este caso concreto -no es un matiz- sirve de modo incuestionable para ocultar el patrimonio, poniéndolo fuera del conocimiento y alcance de la autoridad fiscal española, y además oculto en una entidad bancaria de un país que se niega de manera sistemática y rotunda a facilitar cualquier información a otros países u organismos sobre su existencia y titularidad. Pero es más: como consecuencia de la "entrada en vigor" en Suiza en el año 2005 del compromiso de aplicación de la Directiva Europea sobre la Fiscalidad del Ahorro (Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio de 2003) se llevan a cabo además otras prácticas adicionales sobre los fondos ya ocultos, que suponen una nueva barrera en el diseño estratégico de la opacidad: pasan por la creación y puesta a disposición del "cliente" del banco de entidades mercantiles ficticias, irreales, simples sociedades pantalla, a cuyo nombre se fingen (formalmente se realizan) ulteriores ocultaciones de la titularidad de fondos económicos mediante figuras de disposición o apoderamiento, que así se sustraen todavía más del control tributario y de la satisfacción de las obligaciones fiscales. Es decir: se perfecciona hasta el límite la ocultación directa e indirecta de los fondos, con la exclusiva finalidad de sustraerlos al conocimiento de la Hacienda Pública correspondiente, y eludir el pago de tributos. Esto en la legislación española es, sencillamente, un delito.

No puede pretenderse que estas prácticas resulten amparadas por el ordenamiento jurídico, ni que a través del sofisticado diseño al que responde el sistema de ocultación se burle consciente y decididamente la aplicación de la ley penal urdiendo un entramado jurídico que, bajo la invocación premeditada del derecho fundamental a la privacidad garantice de antemano la impunidad.

Como tampoco puede admitirse que para la lucha contra este tipo de delincuencia económica se traicionen los principios del Derecho y del Proceso penal que conforman nuestro sistema de garantías, habrá que ponderar todos los elementos en juego. Dentro de este ejercicio de ponderación, ya que se invoca la prohibición de efectos de la prueba obtenida de manera ilícita, no podemos dejar de recordar que en el mismo precepto en que se proclama este principio, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se contienen otros que no pueden resultar obviados: las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimiento y la prohibición del abuso de derecho.

Lo que se denuncia como quiebra de garantías fundamentales en la actividad probatoria no se produce en el supuesto enjuiciado"

2.6 Contradicciones lógicas en las manifestaciones defensivas del acusado

El acusado negó rotunda y sostenidamente cualquier relación -directa o indirecta- con las cuentas suizas o con las entidades que a ellas aparecen asociadas, pero al mismo tiempo fundamente su defensa alegando que se ha vulnerado su intimidad al desvelar sus datos bancarios. Dijo el tribunal : "Difícilmente se sostiene de modo simultáneo este absoluto desconocimiento alegado y la defensa de los datos económicos como algo no sólo propio sino integrante de su privacidad."

(*) Las autoras son Contadoras Públicas, Especialista en Tributación (Irene Haddad) y Especialista en Docencia Universitaria (Sara Telias), ambas docentes de la materia en las carreras de grado de Contador Público y Licenciado en Administración de la FCE de la UBA y de la asignatura Tributación Internacional en la Maestría en Tributación de dicha Facultad. Sus mails son saratelias@yahoo.com.ar e imorbelli@chinen-morbelli.com.ar. Sus CV pueden consultarse en www.leadingcases.wordpress.com/ , sitio colaborativo con materiales clasificados e indizados para el estudio de la fiscalidad y en www.chinen-morbelli.com.ar.

(1)TELIAS, Sara D. y HADDAD DE MORBELLI, Irene (2016), "Intercambio de información internacional y apuntes relevantes relacionados con la ley de sinceramiento fiscal", Suplemento Fiscal y Previsional de El Cronista, 08 de agosto de 2016.

(2) Para una mejor comprensión de los antecedentes del fallo de la Cámara que revocó el del juez Bonadío, señalamos que no se debe perder de vista que el conjunto de hechos que conforman la historia se relacionan con dos causas distintas: una, la denuncia iniciada por funcionarios de la AFIP contra Prat Gay, que tramita ante el fuero penal económico, y la otra, que tramita en el fuero criminal y correccional federal, iniciada por Prat Gay contra falso testimonio contra los funcionarios de la AFIP que suscribieron la denuncia y contra Echegaray -en su momento, director de la AFIP como instigador. En esta segunda causa la ilegitimidad de la fuente de datos no fue planteada por Prat Gay.

Del procesamiento dictado por el juez Bonadio a Echegaray surge la ampliación del objeto procesal por parte del fiscal Stornelli por violación de secreto y no sólo por falso testimonio.

Asimismo, tampoco hubiera tenido sentido que fuese planteada por Echegaray al hacer la denuncia pues ésta fue hecha sobre la base de esos mismos datos .

(3)Texto completo de la sentencia 280/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid disponible en el buscador del sitio web www.poderjudicial.es y también en www.leadingcases.wordpress.com

(4) BLANCO CORDERO, Isidoro (2015), "La admisibilidad de las listas de evasores fiscales sustraídas en el extranjero como prueba para acreditar la omisión de delitos fiscales", Barcelona, julio 2015. Disponible en www.indret.com