En el marco del contexto actual, acuciante para una enorme cantidad de empresas, surge la necesidad de aplicar institutos de emergencia. Uno de ellos es la facultad que se otorga a la empresa para suspender por causas de fuerza mayor o por falta de trabajo no imputable al empleador. Dado que el ejercicio de estas facultades afecta de modo directo al trabajador, nuestra legislación ha sido prudente y restrictiva para su aplicación. Un deber elemental del empleador es el de otorgar tareas (deber de ocupación, artículo 78 L.C.T.), por esto, estas suspensiones son una excepción a la regla indicada.

El artículo 218 de la L.C.T. establece que toda suspensión que disponga el empleador debe ser notificada por escrito, fundarse en justa causa y tener un plazo fijo. Las causales de suspensiones que unilateralmente puede disponer el empleador son por falta de trabajo no imputable, fuerza mayor, disciplinaria y precautoria. La Ley 24.013 entre sus artículos 98 al 105, impone que cuando se afecte a un porcentaje del personal que indica la norma (art. 98) se debe sustanciar un procedimiento preventivo de crisis de empresa (P.P.C.E.)[i], el que tiene por objeto procurar llegar a un acuerdo de cómo aplicar las suspensiones o despidos. Si bien la finalidad es precisamente procurar llegar a un acuerdo entre las partes para su posterior homologación, también tiene por objeto habilitar al empleador a aplicar las medidas. Bien sabemos que en el actual contexto estamos frente a un claro ejemplo que encuadra con la fuerza mayor la cual se refiere, a hechos que afectan a la empresa que no se han podido prever o previstos no se han podido evitar, y que impide al empleador cumplir con su obligación de dar trabajo (artículo 1730 C.C. y C.N.). En este contexto han surgido una serie de Decretos del PE, y Resoluciones del MTESS, que afectaron y restringieron la aplicación de esta institución y que trataremos de interpretar en este comentario. Repasemos muy brevemente las normas dictadas en este marco que afectan estas suspensiones.

  • Resolución MTESS 207/20 (16/03/20): Exime del deber de concurrencia al lugar de trabajo a personas mayores de 60 años, embarazadas, e integrantes del grupo de riesgo con goce de remuneraciones. Justifica además la ausencia a quienes deben cuidar a hijos menores, derivado de la suspensión de clases, sin indicar la obligación de remunerar.
  • Decreto 297/20 (19/03/20): Establece el aislamiento social preventivo que obliga a la inactividad de las empresas y el deber de cuarentena de la población, con excepción de las que realicen tareas esenciales (exceptuadas, art. 6).
  • Decreto 329/20 (31/03/20): Establece la prohibición de las suspensiones por sesenta días por causas de fuerza mayor o falta de trabajo, con excepción de “las efectuadas en los términos del art. 223 bis de la L.C.T. (art. 3). Además prohíbe por igual términos los despidos sin causa, y los motivados por falta de trabajo y/o fuerza mayor por el mismo plazo (lo que nos resulta inconstitucional).
  • Resolución MTESS 279/20 (16/03/20): Establece el no pago de adicionales para las personas que quedaran abstenidas del deber de concurrir (art. 6).Además deroga la Resolución MTESS 219/20.
  • Resolución MTESS 359/20 (24/04/20): Se aclara que las administraciones provinciales no están inhibidas de homologar acuerdos en los términos del art. 223 bis de la L.C.T. a fin de aclarar (o mejor dicho, rectificar), lo que se había dispuesto en la Resolución 101/20 de fecha 18/02/20 (antes de toda esta realidad).
  • Acuerdo UIA-CGT (27/04/20): Se trata de un “consejo a las autoridades en la que las partes acuerdan para aplicar a trabajadores que no prestan servicios por la situación imperante, consistente en que tal suspensión quede encuadrada en los términos del art. 223 bis L.C.T., con vigencia desde 01/04/20 durante 60 días, donde la prestación no remunerativa no podrá ser inferior al 75% del sueldo neto [ii], con pago de aportes y contribuciones a la obra social y cuota sindical. En esos casos se solicita homologación automática, entre otros aspectos. Aclaramos que este acuerdo no encuadra en la calificación de convenio colectivo de trabajo en los términos de la Ley 14.250.
  • Resolución 397/20 (29/04/20): Dispone que cuando se presenten de conjunto empresa y sindicato (como siempre con personería gremial), y que se ajusten íntegramente al acuerdo UIA-CGT serán homologadas previo “control de legalidad , acompañando listado de personal afectado. Si lo presenta el empleador solo, se corre traslado al sindicato por un periodo más breve que lo habitual para que se pronuncie, y ante silencio se lo tendrá a este como conforme. Caso contrario habrá una instancia de diálogo y negociación. Observamos que se consideró el “consejo pero no se lo aplicó tal cual a lo allí indicado y además no podrá aplicarse hasta su homologación, perdiendo el carácter de “automático que se “aconsejara .

De todo lo expuesto podemos decir que tenemos la siguiente clasificación de trabajadores en los siguientes grupos:

  • 1) Eximidos de concurrir por resolución 207, art.1, (mayores de 60, embarazados y de riesgo), “de riesgo
  • 2) Alcanzados por el asilamiento según la actividad,“aislados
  • 3) Exceptuados por el aislamiento según la actividad, “exceptuados
  • 4) Eximidos de concurrir por resolución 207, art.3 (cuidado de hijos escolarizados) “R207art.3 , y
  • 5) Aquellos que pueden prestar servicios desde el lugar de aislamiento, “trabajadores de domicilio . Tratemos de analizar la situación de cada grupo.

Los trabajadores “de riesgo independientemente de la actividad en que prestan servicios gozan en principio de una eximición de concurrir al lugar de trabajo y tienen derecho al goce íntegro de su remuneración, y además no están afectados en nada ni por el acuerdo UIA-CGT, ni tampoco por la Resolución 397/20. No obstante, bien se puede interpretar que están alcanzados por el art. 6 de la resolución 279/20, con lo que sus haberes se podrían liquidar conforme el siguiente punto. Su situación no encuadra en una licencia legal ni les es asimilable.

Los “aislados pueden estar alcanzados por el acuerdo UIA-CGT y por la Resolución 297/20 en caso de que se presente la solicitud por la empresa (nunca a nivel de cámara) y la misma fuera homologada. En caso contrario les corresponde la percepción de su salario pero aplicando el criterio de liquidación (de ambigua redacción) previsto en el art. 6 de la Resolución 279/20, lo que lo excluye de la percepción, en principio, alos promedios de remuneraciones variables (PRV). Por ejemplo un trabajador que realiza un promedio de “x , horas extras y adicionales por productividad, el criterio de este artículo dispone que no le corresponde la percepción del PRV de estos dos conceptos. Un viajante de comercio que por esta situación no vende y por ello no comisiona solo le corresponde los mínimos garantizados del CCT aplicable, o en su defecto sólo el SMVM.

Los “exceptuados no les alcanza el acuerdo UIA-CGT y la Resolución 397/20, y están obligados a concurrir, a menos que integren los grupos previstos en los artículos 1 y 3 de la Resolución 207/20. No obstante, ello no impide que puedan pactar con el empleador la no concurrencia con prestación de servicios desde el domicilio.

Los “R.207art.3 : Si pertenecen al grupo de “aislados están absorbidos por esa situación, y si en cambio prestan servicios en actividades “exceptuadas y no concurren a prestar servicios sus inasistencias estarán justificadas, se le deberá conservar el empleo pero no por ello les corresponderá la percepción de remuneración.

Los “trabajadores de domicilio son aquellos que estando en el grupo de aislados, en la situación de riesgo, o en el supuesto del artículo 3 de la Resolución 207/20 y prestan servicios en los términos del art. 2 de esta Resolución, se los debe considerar como trabajadores que están prestando servicios normalmente. En este caso, aún si prestan servicios menos horas que en la jornada habitual, entendemos que se los debe considerar como que están prestando servicios normalmente, ya que están poniendo a “disposición su fuerza de trabajo (art. 103 y 197 L.C.T.).

Corresponde no obstante hacer ciertos comentarios: En primer término merece señalarse que no existe la “suspensión en el marco del art. 223 bis de la L.C.T. como señala tanto el Decreto 329/20, como así también se observa en el acuerdo de la UIA-CGT. Las suspensiones unilaterales son las que dispone el empleador por fuerza mayor o falta de trabajo (arts. 220 y 221 L.C.T.). El artículo 223 bis lo único que hace es establecer la posibilidad de que en el marco de estas suspensiones se habilite al empleador a abonar una prestación no remunerativa, las que se pactan en forma individual o colectiva y requieren previa homologación del MTESS. A ella se suele llegar, por lo general, en el marco de un PPCE. Con lo cual la técnica legislativa empleada es errónea ya que la trata como una especie de suspensión y lejos está de tratarse de esto. Más allá de esta apreciación, hay que entenderlo en el marco de la emergencia y atender su espíritu y el fin perseguido al momento de hacer una interpretación. Si una empresa tiene trabajadores correspondientes al grupo “aislados por su actividad, presentara un convenio para aplicar el acuerdo UIA-CGT entendemos que: 1) Las ausencias por esta causa son tiempo de servicio, dado que la resolución 207/20 dispone en su artículo 6 que “la abstención de concurrir al lugar de trabajo -que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos- no constituye un día descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia… 2) Por aplicación del artículo 10 parte final de la Ley 26.773, entendemos que la suma pactada integra la base de cálculo para la alícuota de riesgos del trabajo, 3) Las contribuciones sindicales, si bien nada se indica, serán de aplicación según lo que disponga la letra de la norma convencional en cuanto a su forma de determinación. En principio, si se calcula sobre porcentaje de salario, entendemos que no correspondería, salvo acuerdo en contrario. Cabe hacer mención a que esto no afecta el beneficio previsto en el art. 8 del Decreto 376/20 (relacionado con el depósito de hasta dos SMMVM en la cuenta sueldo del trabajador). De cualquier modo resultaría ser materialmente imposible, por la época del mes que surgió la Resolución 397/20, poder revertir las liquidaciones de abril 2.020, sobre todo considerando que se requiere de tiempo para su negociación, instrumentación, presentación y homologación, lo que lo torna ilusorio para este periodo.

Las actividades exceptuadas en donde en muchos casos hubo enormes caídas de sus volúmenes de venta, en principio tienen prohibido suspender, a menos que logren acuerdos con pagos no remunerativos según el art. 223 bis de la L.C.T., y los presenten para su homologación en forma individual o colectiva. Pero no lo podrán liquidar como tal e informarlos de este modo en las DDJJ 931, hasta que no obtengan la debida homologación. Las suspensiones prohibidas por falta de trabajo y fuerza mayor que dispone el art. 3 del Decreto 397/20, comprende exclusivamente aquellas que son de naturaleza unilateral, por lo que en nada están prohibidas, a nuestro modo de ver, las licencias consensuadas entre las partes. Si se pactara entre las partes una licencia de diez días contra el pago de un 50% del salario (para dar un ejemplo), el mismo no está prohibido pero lo que se abone se lo debe tratar como remuneración con todos sus efectos.Y por qué no, hacer una elusión lícita, abonando esa licencia como gratificación de pago único?.Por qué no acordar modificaciones transitorias de la jornada? Por qué no modificarlas, también en forma transitoria, por aplicación del art. 66 L.C.T?

Por último, aclaramos que aquellos trabajadores (pertenecientes a cualquiera de los grupos indicados) que se encuentren de licencia por enfermedad o accidente, les corresponde aplicar lo dispuesto por el último párrafo del art. 208 L.C.T. el cual dispone que “La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes .

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[i] N. de la R. Schiel, Eduardo Omar, “En qué consiste el procedimiento preventivo de crisis de empresa , del Suplemento Fiscal y Previsional, de este matutino, 28/05/2.018

[ii] Entendemos que el piso del 75% opera sobre remuneraciones fijas.

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El Lic. Eduardo O. Schiel y el Lic. Néstor R. Orozco, son Docentes de la UNLZ, en la carrera de Relaciones Laborales.