El mundo del derecho viene discutiendo desde hace años qué responsabilidad tienen los buscadores de Internet por los contenidos de terceros; es decir, si Google, Yahoo! y compañía deben responder por aquellos contenidos eventualmente agraviantes en virtud de que muy pocos tendrían acceso a ellos si no fuera por los poderosos motores de búsqueda digitales. De un lado, la posición clásica de la legislación de Estados Unidos privilegia el libre flujo de la información y establece como regla una inmunidad casi absoluta para los buscadores; la visión contraria se manifestó en un fallo reciente del máximo tribunal de la Unión Europea, que favoreció el derecho de un particular sobre sus datos personales. Justo en el medio avanza en América Latina una suerte de tercera vía: una posible alternativa de equilibrio que establece que los buscadores no son responsables per se por los contenidos de terceros, a menos que no actúen con la debida diligencia.

La Corte Suprema argentina es la que ha expresado más claramente, en una sentencia de fines del año pasado (Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/ daños y perjuicios). Fue en uno de cien juicios entablados por modelos que pretenden que los buscadores las indemnicen porque determinados sitios, a partir del googleo de sus nombres, las vinculan a servicios de acompañantes y pornografía. La Corte sopesó aquí los derechos en pugna y, de acuerdo a su tradición, priorizó el de la libre expresión, potenciado en nuestra era dijo el tribunal por el carácter transformador de Internet.

Los jueces señalaron que ni Google ni Yahoo tienen una responsabilidad objetiva, sino puramente dependiente de su conducta. Para la Corte, la responsabilidad de los intermediarios está atada a que los buscadores hayan tomado efectivo conocimiento de la licitud del contenido que se les reprocha hay todo un debate acerca de la notificación en sí misma y, a pesar de haberse anoticiado, no hayan removido el correspondiente link. Los jueces lo graficaron con una analogía bien sencilla: un régimen de responsabilidad objetiva equivaldría a sancionar a una biblioteca por el contenido dañino de un libro alojado en uno de sus estantes.

La posición de la Corte está en línea con un informe reciente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que defiende la eximición de responsabilidad de los buscadores: "Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché, deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo".

La CIDH también descarta la validez de los mecanismos de notificación privada para la eliminación de contenidos, es decir, que un particular intime directamente a Google y ofrece algunos lineamientos respecto de cómo debería elaborarse un sistema de responsabilidad. Este es la visión con la que parece alinearse el reciente fallo de la Corte Suprema de Argentina.

Así opera el flamante Marco Civil de Internet de Brasil, la llamada Constitución de Internet, única de su tipo en la región. Esta ley también privilegia la libertad de expresión por sobre otros derechos individuales disponiendo la no responsabilidad de los buscadores a condición de una orden judicial específica, que identifique claramente el contenido ilegal y permita su localización inequívoca.

Y en el mismo sentido iría la legislación chilena. La ley de Propiedad Intelectual de este país tiene un capítulo sobre responsabilidad de los prestadores de Internet en el que también se hace referencia a un mecanismo de retiro de contenido con intervención previa del juez.

En Estados Unidos, país pionero en la regulación de Internet, la discusión sobre la responsabilidad de los intermediarios viene desde los albores de la world wide web. La primera regla en este sentido data de 1996: en el marco de la lucha contra la pornografía infantil en la red, el Congreso sancionó la Communications Decency Act (CDA), que determinó un régimen de inmunidad prácticamente absoluta para los así llamados servicios informáticos interactivos. Esto está moderado para los casos de copyright, en los que tiene vigencia la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), de 1998.

En cambio, los buscadores sufrieron una fuerte restricción a su actividad en Europa con el caso de Mario Costeja. Este ciudadano español alegaba que la permanencia en Internet vía Google de información sobre deudas financieras suyas, reales pero antiguas, lo afectaba en sus movimientos comerciales presentes. Después de varios recursos, el Tribunal Europeo colocó la información de la web en el marco del tratamiento de todos los datos personales. Esa es la novedad crucial de la sentencia: admite la posibilidad de que las personas soliciten a los buscadores la eliminación de información que consideren irrelevante o no pertinente, aunque sea veraz y lícita y no se elimine de la web de origen, siempre que no se trate de información de relevancia pública por la calidad del peticionario (por ejemplo, si es un funcionario o una figura pública) y si el contenido se refiere a una cuestión de interés público.

En Argentina, planteos de este tipo no prosperaron. La próxima sentencia en este ámbito podría dictarla la Corte Constitucional de Colombia, en lo que podría ser el primer fallo de un alto tribunal latinoamericano sobre Derecho al Olvido: la demandante es una mujer que reclama que el periódico El Tiempo elimine dela web todos los antecedentes de una investigación penal que la tuvo como imputada y en la que finalmente resultó absuelta.