Nos parece necesario explicitar cuáles son -en nuestro entender-, las perspectivas a nivel doméstico del segmento correspondiente a la compra de negocios en marcha, comúnmente conocido como fusiones & adquisiciones, que jurídicamente engloban dos estructuras para su instrumentación.

Por una parte, mediante la transferencia onerosa de una participación social controlante sobre una SA o SRL, o alternativamente, a través de la venta de un fondo de comercio. La diferencia entre la adopción de una u otra posibilidad, no es menor, ya que mientras que en el primer caso se adquieren formalmente acciones o cuotas sociales, en el segundo caso, solamente activos.

Asimismo, la protección en el primer modelo se encuentra conferida únicamente por la extensión de las previsiones contractuales, en el segundo se exterioriza por la observancia del procedimiento de publicidad regulado por la ley 11867, que de cualquier modo, no libera al comprador de enfrentar responsabilidad solidaria para honrar pasivos laborales y tributarios determinados, originados por el vendedor con antelación a la venta.

Este tipo de transacciones exhiben -en la actualidad- una serie de particularidades distintivas, las cuales parecerían cristalizarse en el mediano y largo plazo, entre las que se destacan, el ingreso al manejo de pequeñas y medianas empresas, como una oportunidad, que prevalece sobre una verdadera decisión de inversión, atendiendo a su valuación o situación de distress financiero, y también, por una selectividad en el tipo de activos elegibles o sectores económicos involucrados (seguros; banca; alimentos; real estate; aseguradoras del riesgo de trabajo (ART); y, energía -entre los emblemáticos-), como entre sus protagonistas, ya sea a través de una Argentinización en sus posibles compradores, ante el retiro de ciertos inversores internacionales, motivado por la instauración del cepo cambiario y la consiguiente restricción en la remisión de utilidades a sus casas matrices, y complementariamente, por el desembarco de compañías Chinas y Brasileñas, a nuestro mercado.

No podemos dejar de resaltar -como parte integrante de este escenario- la existencia de una serie de riesgos de última generación, que han incidido adversamente en la concertación de este tipo de transacciones, como la creciente conflictividad sindical; la extensión de responsabilidad solidaria en materia de tercerizaciones, la aplicación de la legislación anti-discriminatoria a las relaciones del trabajo, y, la cuantificación de pasivos ambientales, sumado a la expropiación del 51% del capital social de YPF, que dominan la agenda empresaria.

En cualquier caso, los hombres de negocios deberán contar con la indispensable participación de sus abogados, cuya labor consistirá en brindar un adecuado marco de seguridad jurídica, a través del tránsito por cada una de las etapas que conforman este tipo de operaciones, incluyendo la negociación de una carta de intención como parte de su gestación, la realización de un Due Diligence, la elaboración de los términos contractuales definitivos, el cumplimiento de las aprobaciones regulatorias requeridas tanto por el sector afectado como por el impacto sobre su participación en el mercado relevante, y, la constitución de garantías post-cierre.

A mayor abundamiento sobre el análisis de esta compleja temática, de aplicación común tanto para asesores legales, contadores, consultores financieros, inversores y empresarios, nos remitimos al contenido de un libro de nuestra autoría, de reciente aparición, titulado Transferencia del control accionario. Claves para su negociación contractual (Errepar. Julio 2012), que anhelamos, sea de utilidad, como fuente de consulta.