Dentro del segmento de las fusiones & adquisiciones de empresas, la transferencia onerosa de una participación social controlante sobre una compañía target (SA o SRL, según el caso), constituye en la actualidad una operación de concertación habitual en nuestro mercado.

Este negocio posee una serie de particularidades: no se agota en un acto único, sino que transita a través de sucesivas etapas para la formación del consentimiento contractual; su objeto es complejo (extendiéndose al estado del patrimonio social); su génesis es contractualista y para-social; debe reglamentarse la responsabilidad derivada por la aparición de pasivos ocultos; y, las partes deberían acordar cuáles previsiones sobrevivirán a su consumación.

Asimismo, este modelo transaccional se destaca porque sus principales hipótesis de conflicto, tienen lugar mayoritariamente, ya sea durante su etapa preliminar, o bien, dentro del post-cierre.

Frente al primer escenario, las controversias que han conocido nuestros tribunales mercantiles, se han sustentado en dilucidar cuál es el grado de obligatoriedad del contenido del documento genéricamente conocido como carta de intención, oscilando desde un formato puramente contractual, hacia una estructura que condicione el compromiso asumido por sus partes en base al resultado del due diligence, y también se ha interpretado que su celebración únicamente obliga a negociar al amparo del principio de la buena fe.

La otra fuente de litigiosidad que podría originarse dentro de esta instancia, ante la frustración de las negociaciones, se ha concentrado en expedirse sobre cuál debería ser la extensión de la reparación del daño causado por la ruptura o abandono intempestivo de tales tratativas.

En tal sentido, la jurisprudencia ha identificado claramente dos extremos, un supuesto de responsabilidad precontractual, cuyo acaecimiento conferiría a la parte cumplidora el derecho a ser resarcida, comprendiendo solamente el daño al interés negativo o efectivamente sufrido, frente a otro más cercano a una reparación integral, producto del incumplimiento a un precontrato, definido este último como un contrato en sí mismo.

En lo referido a las eventuales disputas que podrían sustanciarse durante el post-cierre, su principal fuente se ha focalizado en establecer cuál es el ámbito de ejecutabilidad de la cláusula de indemnidad contractual, otorgada por el vendedor, a los fines de brindar una cobertura que le permita al adquirente ser resarcido, ante la aparición de distintos niveles de pasivos que impacten contra la compañía target, una vez consumada la operación, pero temporalmente anteriores a la fecha del cierre, en especial, los pasivos ocultos, englobando esta última categoría a aquellos no divulgados ni contabilizados por el vendedor. Es importante notar que la jurisprudencia se ha desplazado desde un criterio estrictamente subjetivo, basado en un ocultamiento invencible, hacia uno objetivo, trasladándole el riesgo por lo desconocido.

En conclusión, la exposición a conflictos en este tipo de negocios, es múltiple y con diversos grados de complejidad en su tratamiento, tornando imperativo para sus protagonistas, la participación de asesores legales que no solo les permitan acceder a distintas herramientas de protección, sino también la instrumentación de alternativas que conduzcan a su solución en forma amigable, ya sea a través de negociaciones directas, o bien, mediante la apertura de una instancia de mediación, según las circunstancias del caso.