El impuesto de igualación constituye un régimen de imposición cedular sobre los dividendos y utilidades que distribuyan las sociedades de capital, el cual fuera instaurado hace ya casi diez años, a partir de una modificación a la ley de impuesto a las ganancias, dispuesta por la ley 25.063 (1).

Retomando el tema de una colaboración publicada días atrás respecto de los principales aspectos del impuesto de igualación(2), se propone al lector en esta oportunidad contemplar algunas cuestiones conflictivas del mismo.

1. ¿Qué es el impuesto de igualación?

Simplemente a modo de resumen del tema, nos encontramos con que a partir del dictado de la ley 25.063 se introdujo un artículo a continuación del 69 (también llamado 69.1) de la ley de impuesto a las ganancias, estableciendo un régimen de imposición cedular sobre los dividendos - o utilidades - distribuidos por sociedades de capital.

El texto del artículo 69.1 dispuso lo siguiente: "Cuando los sujetos comprendidos en los apartados 1,2,3,6 y 7 del inciso a) del artículo 69, así como también los indicados en el inciso b) del mismo artículo, efectúen pagos de dividendos o, en su caso, distribuyan utilidades, en dinero o en especie, que superen las ganancias determinadas en base a la aplicación de las normas generales de esta ley, acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago o distribución, deberán retener con carácter de pago único y definitivo, el treinta y cinco por ciento (35%) sobre el referido excedente...".

2. Distribución de dividendos. Situaciones contempladas

El 1º artículo sin número incorporado a continuación del art. 102 del Reglamento establece que:

"Lo previsto en el primer párrafo del artículo incorporado a continuación del 69 de la ley, será de aplicación a los dividendos que se paguen en dinero o en especie -excepto en acciones liberadas-, cualesquiera sean los fondos empresarios con que se efectúe su pago, como ser: reservas anteriores cualquiera sea la fecha de su constitución -excepto aquella proporción por la cual se demuestre que se ha pagado el impuesto-, ganancias exentas del impuesto, provenientes de primas de emisión, u otras.

Las disposiciones establecidas en el párrafo anterior también serán de aplicación, en lo pertinente, cuando se distribuyan utilidades, en dinero o en especie.

A los fines previstos en el primer y segundo párrafo precedentes, deberán tenerse en cuenta las disposiciones establecidas en el artículo incorporado a continuación del artículo 118 de la ley.

Asimismo, resultará aplicable la norma mencionada en el primero y segundo párrafo de este artículo para aquellos supuestos en los que se produzca la liquidación social o, en su caso, el rescate de las acciones o cuotas de participación, respecto del excedente de utilidades contables acumuladas sobre las impositivas".

2.1. Concepto de pago

Debe entenderse como momento del pago de los dividendos o distribución de utilidades aquel en que dichos conceptos sean pagados, puestos a disposición o cuando estando disponibles, se han acreditado en la cuenta del titular, o con la autorización o conformidad expresa o tácita del mismo, se han reinvertido, acumulado, capitalizado, puesto en reserva o en un fondo de amortización o de seguro, cualquiera sea su denominación o dispuesto de ellos en otra forma. (Art. 102.2 del DR)

2.2. Pago de dividendos en especie

Si se tratara de dividendos o utilidades en especie, el ingreso de la retención indicada será efectuado por el sujeto que realiza la distribución o el agente pagador, el cual tendrá derecho a exigir el reintegro por parte de los beneficiarios y de diferir la entrega de los bienes hasta que se haga efectivo el régimen. (Art. 102.3 del DR)

2.3. Dividendos provisionales o anticipados

Un interrogante que se podría llegar a plantear es qué tratamiento le corresponde al pago de dividendos anticipados. La AFIP ha manifestado, tiempo atrás(3). , que respecto de los dividendos provisionales "...recién se produce su consolidación como dividendos cuando se produzca el cierre del ejercicio con la obtención de utilidades líquidas y realizadas; mientras tanto no revisten tal carácter -de dividendos- (la aclaración es propia)... ".

Fue armoniosa con dicha opinión la respuesta brindada por los funcionarios del Organismo Recaudador, integrantes de la Comisión Grupo de Enlace AFIP - Consejo, al indicar que el impuesto de igualación no se aplica sobre dividendos provisorios, sino cuando la Asamblea aprueba los dividendos(4). .

3. Distribución de acciones liberadas

La distribución de acciones liberadas no se encuentra alcanzada por la retención del impuesto de igualación. La intención del legislador es alcanzar mediante una retención con carácter de pago único y definitivo las rentas distribuidas que no hayan tributado el impuesto societario. En el caso de las acciones liberadas, la renta continúa en poder de la sociedad, no ya como resultados no asignados, sino que ahora se habrán capitalizado. Simplemente se trata de una reclasificación dentro del patrimonio neto, y de ahí su no sujeción a la retención definitiva.

4. Prima de emisión. Rescate de acciones o cuotas de participación

La prima de emisión constituye un aporte que realiza el accionista e integra el patrimonio neto. Tiene por objeto conservar los derechos de los accionistas fundadores, cuyo aporte fue hecho cuando el patrimonio neto era igual al capital social, dado que la empresa aún no estaba en marcha. De ninguna manera podemos pensar que la prima de emisión es una utilidad para la sociedad.

La doctrina (5). ha entendido que la prima de emisión es un sobreprecio que se paga por las acciones que tiene como finalidad "...conservar para los accionistas existentes ese mayor valor real que poseen los títulos por la gestión de la empresa, su imagen o cotización de sus títulos en el mercado. De no establecer el mismo, se verían beneficiados los nuevos socios en forma gratuita a ese mayor valor que constituye la empresa en marcha, y su posición en el mercado".

Si bien el artículo 20 inciso p) de la ley considera exentas a las primas de emisión, se entiende que en realidad ello obedece a un error de la técnica legislativa empleada, constituyendo más bien una exclusión de objeto. En concordancia con este criterio, tenemos la opinión de Julián Martín(6). . A su vez, Raimondi y Atchabahian (7). sostienen que "Al aumento del patrimonio social mediante aportes efectuados por los socios, de ningún modo se lo puede reputar como ganancia social, o como enriquecimiento generado por la sociedad".

A lo expuesto anteriormente, agregamos que de entender que el aporte posterior a la constitución de la sociedad con prima de emisión constituye un enriquecimiento alcanzado por el tributo, tendríamos que dispensarle igual tratamiento al aporte constitutivo de la sociedad, situación por demás disparatada.

Respecto del rescate de acciones, el mismo podría llegar a originar un dividendo de liquidación, el cual según lo dispuesto por el reglamento deberá ser comparado a los efectos de considerar la aplicación de la retención del artículo 69.1 de la ley.

Tanto al analizar la distribución de las primas de emisión, como aquella originada por un rescate de acciones, no podemos perder de vista que la retención se debe practicar cuando se "... efectúen pagos de dividendos o, en su caso, distribuyan utilidades...". Es decir que, si se distribuyen conceptos que no son utilidades, no corresponderá efectuar comparación alguna para determinar la retención con carácter de pago único y definitivo.

El Fisco se expidió sobre este tema en el Dictamen 69/2005 (DAT) (8). considerando de aplicación, a la distribución a efectuar en concepto de primas de emisión, el régimen de retención del impuesto de igualación. Para llegar a dicha conclusión razonó que, en el caso particular planteado, la distribución a efectuar en concepto de primas de emisión constituía utilidad para los perceptores de las mismas, por cuanto los accionistas que oportunamente suscribieron las acciones con prima, a esa fecha ya no revestían tal carácter de accionistas de la sociedad.

Sin embargo, debemos recordar que tal como expresara el Senador Verna, el objetivo del impuesto de igualación es que toda utilidad distribuida que no haya abonado el impuesto societario quede alcanzada mediante esta imposición cedular sobre los dividendos. Es decir que el análisis acerca de si es o no utilidad deberá realizarse en cabeza de quien distribuye y no de quien es beneficiario. Por lo expuesto, no coincidimos con el argumento vertido por la Dirección de Asesoría Técnica, no sólo por lo comentado anteriormente, sino porque al distribuir prima de emisión lo que se distribuye no es utilidad, sino aporte societario. Tiempo más tarde, el Fisco volvió a pronunciarse a este respecto en el Dictamen 44/2006 (DAT) (9). . En el caso, se le consultaba respecto del tratamiento a dispensarle al rescate de acciones preferidas suscriptas por un accionista con prima de emisión, sin derecho a voto y sin derecho a la percepción de dividendos. En esa oportunidad, se mantuvo la tesitura anterior, basados en lo establecido en el artículo 102.1 del DR, el cual enumera expresamente a las primas de emisión.

5. Absorción de pérdidas contables y saneamiento de empresas

A principios del año 2002 se produjo en nuestro país la salida del régimen de convertibilidad, lo cual motivó la reexpresión de las partidas no monetarias en los estados contables de las empresas. El resultado que estos arrojaron ya no era nominal, a diferencia del resultado impositivo. Recordemos que el ajuste impositivo por inflación se encontraba -y encuentra- suspendido, tal como recordó la AFIP mediante su Nota Externa 10/2002.

Como consecuencia del ajuste contable por inflación, el resultado contable (real) del ejercicio pudo haber sido negativo, aunque el resultado impositivo fuera positivo y, en consecuencia, arrojara impuesto determinado.

Si con motivo de sanear dichas pérdidas contables, una sociedad de capital cualquiera decidiese efectuar una reducción del capital, o bien absorber aportes irrevocables, y con posterioridad al saneamiento esta sociedad obtuviese utilidades contables que le permitan distribuir dividendos, sobre esos dividendos ¿correspondería aplicar el impuesto de igualación?

Resulta evidente que en la situación que se plantea, las ganancias impositivas son superiores a las contables acumuladas. El objeto del impuesto de igualación es que no se distribuyan utilidades contables sobre las que no se haya determinado el impuesto a las ganancias. Es por ello que no se vislumbra aquí la intención del legislador de alcanzar mediante una retención con carácter de pago único y definitivo a las ganancias distribuidas que no hubieran "pagado" el impuesto societario.

Por lo expuesto, resulta cuestionable la posición adoptada sobre el particular por la Administración en el Dictamen 1/2006 (DAT)(10). cuando concluyó que "...Si bien es correcto que la operatoria no tiene una incidencia directa en el impuesto a las ganancias, no es menos cierto que el régimen en cuestión intenta gravar la diferencia entre los resultados contables e impositivos al momento de la distribución de resultados, con lo cual podría interpretarse que en los supuestos citados procedería la aplicación del impuesto de igualación previsto en el artículo incorporado a continuación del artículo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias...". Es decir, esta posición deviene de una interpretación estrictamente literal de la ley, condicionada por la deficiente redacción del régimen del impuesto de igualación.

6. Tratamiento de los aportes irrevocables

Respecto al tratamiento fiscal que corresponde dispensar a los mecanismos de devolución de aportes irrevocables de un accionista local, a partir del dictado de las Resoluciones 25/2004 y 7/2005 de la Inspección General de Justicia, la Subdirección General de Legal y Técnica Impositiva (SDGLTI) de la AFIP ha sostenido en la Nota 1453/2005(11). las siguientes posiciones:

u Capitalización de aportes irrevocables y eventual rescate: cabe la aplicación del impuesto de igualación, ello teniendo en cuenta que el último párrafo del artículo 102.1 del DR determina que dicho régimen de imposición es aplicable también a los supuestos de rescate de acciones.

u Devolución de los aportes irrevocables: al asimilarse el mismo a una reducción de capital -¿utilización de analogía en materia tributaria?-, correspondería aplicar el tratamiento establecido en el artículo agregado a continuación del 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

u Transformación del aporte irrevocable en pasivo subordinado una vez vencido el plazo establecido para su capitalización: de acuerdo a los artículos 5º inc. 1) subinciso a) y 6º de la Resolución 25/2004 de la (IGJ), en primer lugar, debe considerarse al citado concepto como devolución del aporte y en tal sentido se aplicarán las disposiciones del impuesto de igualación.

u Pasivo generado a partir del vencimiento del plazo estipulado: el mismo se someterá a las normas de disposición de fondos a favor de terceros del artículo 73 de la LIG.

En el Memorando 489/2005 (12). la Dirección Nacional de Impuestos (DNI) no compartió la postura de la Administración. En dicha circunstancia sostuvo que no resulta ajustado a derecho interpretar que con motivo de que el último párrafo del artículo incorporado a continuación del 102 de la reglamentación, que aclara que el impuesto de igualación se aplica también en los casos de liquidación social o rescate de acciones o cuotas de participación, quedan alcanzadas con la retención las sumas que se paguen a raíz de devoluciones de los denominados aportes irrevocables.

Consideró que lo normado en el art. 102.1 de la Reglamentación de la Ley de impuesto a las ganancias no es de aplicación al caso, porque el mismo se refiere a la hipótesis de liquidación social y a la de reducción del capital. Opinó que capital no es lo mismo que patrimonio neto y, aún cuando los denominados aportes irrevocables se hallaran correctamente clasificados en este último rubro, ello en modo alguno podría dar lugar a quienes los efectuaron a percibir dividendos, tal como si fueran tenedores de capital accionario.

La DNI concluyó que no resultaría viable disponer, aún mediante una ley, que a los fines impositivos los rendimientos que obtengan accionistas, o terceros, por sumas que entregaron a la sociedad a efectos de que ésta las capitalice en el futuro, revistan el carácter de dividendos, o sean asimilables a tales.

El Colegio de Abogados formuló una consulta planteando si la restitución de aportes irrevocables constituye una reducción de capital social, y si consecuentemente las sumas devueltas que excedan el monto nominal aportado revisten el carácter de dividendos alcanzados por el art. 69.1 de la LIG. Al dar su respuesta, la DNI opinó(13). que el hecho de considerar dividendos a las sumas que exceden el monto de aquellas entregadas a la sociedad por socios, o por terceros, que jamás fueron capitalizadas resulta un tratamiento reñido con las normas en cuestión analizadas, y con lo analizado y concluido en el Memorando 489/05, y también con la realidad económica. Sostuvo que para definir el tratamiento aplicable a operatorias como la planteada por el Colegio de Abogados debe analizarse cada caso en particular, pudiendo surgir de tal indagatoria que las sumas pagadas al aportante por sobre el valor original de supuestos aportes irrevocables, constituyen intereses de un préstamo o liberalidades, pero en ningún caso, dividendos.

Meses más tarde, el mismo organismo se expidió (14). nuevamente sobre el tema, en virtud de una consulta efectuada por la Cámara Argentina de Comercio sobre el tratamiento aplicable en el Impuesto a las Ganancias a la restitución de aportes irrevocables, en valores históricos y actualizados, tanto antes como luego del dictado de la Resolución 25/2004 de la Inspección General de Justicia. En dicha oportunidad la Dirección consideró que asimilar el pago en concepto de actualización de la suma aportada a una distribución de dividendos, implica un tratamiento que debe desecharse debido a que no tiene sustento legal alguno.

7. Conclusiones

Evidentemente, sobre el impuesto de igualación, hoy, a casi diez años de su aparición, hay más dudas que certezas. Muchos destacados y respetados autores han escrito sobre este tema, tratando de arrojar luz, sin haber actualmente conclusiones unánimes. Distintos organismos del Estado se han pronunciado al respecto, como hemos visto, también sin consensuar una opinión.

Lo preocupante es que atrás de estas opiniones encontradas, hay empresas que tienen que afrontar el pago de la retención oportunamente omitida por adherir a una u otra interpretación, con más los intereses y/o multas que pudiesen exigírseles.

Ya hace muchísimos años atrás (en 1776 precisamente) Adam Smith nos enseñaba sobre la certeza en materia tributaria. Hoy, muchísimos años después, vemos que se siguen cometiendo errores impensados, como es el hecho de diseñar tributos sin tener en cuenta el impacto que ocasionarían. Recordemos la concepción moderna del principio de neutralidad en la imposición, ella nos dice que la introducción de un impuesto no debe causar otros efectos que los que hayan sido buscados por el legislador. Hemos visto algunos casos en los cuales se causan efectos no deseados, o no buscados: recaudar el impuesto sobre ganancias que ya han sido sometidas al gravamen, recaudar el tributo sobre conceptos que no son ganancias, y siempre motivados en una deficiente redacción de la norma.

Para concluir, quiero transmitir el deseo de que nuestros legisladores tomen conciencia de estas deficiencias, para traer más seguridad a los empresarios, profesionales que asesoran en materia impositiva -labor por demás preocupante y estresante en la actualidad-, inversores y contribuyentes en general.

(1) Ley 25.063 publicada en el BO el 30/12/98.

(2) Diario mbito Financiero, Suplemento Novedades Fiscales del 04/12/2007, "Principales aspectos acerca del impuesto de igualación" - Martín R. Caranta.

(3) Dictamen 16/2000 (DAT) del 14/03/2000.

(4) Grupo de Enlace AFIP - Consejo, Acta de la reunión del 1º y 22 de Septiembre de 1999.

(5) José Luis Sirena, "Sociedades: Suscripción de títulos sobre la par", Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR - Tomo XV Enero 2003.

(6) Julián Martín. "Impuesto a las Ganancias", 2º Edición, Editorial Tributaria. Buenos Aires, 1993, pág. 73.

(7) Carlos A. Raimondi y Adolfo Atchabahian, "El impuesto a las ganancias", 4º Edición, Ed. La Ley, pág. 325.

(8) Dictamen 69/2005 (DAT) del 24/11/2005.

(9) Dictamen 44/2006 (DAT) del 06/07/2006.

(10) Dictamen (DAT) 1/2006 del 09/01/2006.

(11) Nota 1453/05 (SDGTI) del 01/06/2005.

(12) Memorando 489/2005 de la Dirección Nacional de Impuestos del 01/07/2005.

(13) Memorando 172/2006 de la Dirección Nacional de Impuestos del 28/03/2006.

(14) Memorando 201/2006 de la Dirección Nacional de Impuestos del 12/04/2006.

(*) Integrante del Departamento de Impuestos de MR Consultores. Autor de "La Imposición sobre las Socieades de Capiltal" del libro "Ganancias, Bienes Personales y GMP", de Marcelo D. Rodriguez. Editorial Buyatti. Abril de 2007.

SUPLEMENTO ENERO

Pensando en las merecidas vacaciones de todos nuestros lectores, les anticipamos que el Suplemento Fiscal y Previsional no se toma descanso y el Lunes 28 de Enero publicamos el primer Suplemento del año 2008, para seguir cumpliendo nuestro objetivo de mantenerlos bien informados, retomando a partir de Febrero las habituales ediciones quincenales que se editarán el segundo y cuarto lunes de cada mes.

Hasta el año que viene y felicidades.