Hace diez años comenzaba a regir la ley 24.441, que –entre otras materias– reguló expresamente el fideicomiso y sus efectos esenciales en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien este instituto había sido contemplado en el viejo artículo 2662 del Código Civil –con vigencia desde principios de 1871–, la utilización del fideicomiso en el mundo de los negocios no había sido relevante hasta la sanción de la ley en examen.
Entre las características del fideicomiso podemos detallar las siguientes:
Es un contrato por el cual una de las partes (el fiduciante) transfiere a otra (el fiduciario) la propiedad de determinados bienes.
Dicha transferencia no es plena o perfecta, toda vez que se encuentra limitada, sea temporalmente, o bien, sujeta al cumplimiento de una condición, debiendo adicionalmente observarse los términos del contrato de fideicomiso que se celebre a tales fines.
Como resultado de la transferencia de dichos bienes al fiduciario, este último ejerce el dominio fiduciario sobre los mismos en beneficio de quien se designe como beneficiario/s en el contrato.
Cumplido el plazo o la condición pactada bajo el fideicomiso, los bienes son transferidos en forma plena al beneficiario, el cual también reunirá la condición de fideicomisario en caso de ser el destinatario final de los bienes fideicomitidos remanentes al momento de su extinción.
La constitución del fideicomiso crea un vehículo no corporativo por el cual el fiduciario actúa no a título personal, sino en representación del fideicomiso. n El activo del fideicomiso es tipificado como un activo independiente con respecto al del fiduciante y del fiduciario, respectivamente.
Como principio general ni los bienes del fiduciante ni los del fiduciario responderán por el cumplimiento de las obligaciones generadas con motivo de la ejecución del fideicomiso, las cuales deben ser honradas exclusivamente con los propios bienes fideicomitidos.
Los primeros diez años de aplicación de la ley 24.441 han evidenciado la creciente utilización del fideicomiso en el desarrollo de negocios corporativos y financieros, a través de sus tres grandes variantes: administración; garantía; y financiamiento/inversión. En este último caso a través de la securitización de activos instrumentada mediante la constitución de fideicomisos financieros. Al respecto, entendemos que la estructura legal desarrollada para distintos tipos de fideicomisos de garantía y financieros, respectivamente, ha sido sustancial en el continuo uso de este producto legal.
El fideicomiso de garantía ha posibilitado a deudores, asumiendo la posición jurídica de fiduciantes, afectar fiduciariamente activos específicos de distinta naturaleza, con el propósito de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones a favor de acreedores, de tal modo que ante el efectivo acaecimiento de un evento de incumplimiento bajo la obligación principal garantizada, se autoriza al fiduciario –sujeto a los propios términos del fideicomiso– a proceder a la ejecución de los bienes fideicomitidos y a su correspondiente transferencia al beneficiario con el propósito de cancelar la obligación garantizada, sin intervención judicial, siendo esta última característica un atractivo adicional para la estructuración de esta garantía financiera, frente a las garantías reales tradicionales.
Por otra parte, la instrumentación de fideicomisos financieros, por los cuales en los términos generales que los caracterizan:
El fiduciante transfiere al fideicomiso activos de distinta naturaleza –presentes o futuros-con una aptitud de generación de cash flow en forma autónoma.
El fiduciario financiero no solamente detentará la propiedad fiduciaria de los mismos durante la vida del fideicomiso, sino que emitirá títulos representativos de deuda y/o certificados de participación para ser ofrecidos públicamente en forma efectiva en el mercado de capitales, y como resultado del producido de dicha oferta se adquirirán los bienes fideicomitidos.
Asumiendo los inversores que posean dichos valores negociables emitidos por el fiduciario el carácter de beneficiarios, y a cuyo repago se afectará exclusivamente el activo fideicomitido, ha otorgado a empresas locales una fuente alternativa de financiamiento frente a los tradicionales préstamos bancarios y/o emisión de obligaciones negociables.
Corresponde señalar como conclusión primaria de estos diez años del uso del fideicomiso al amparo de los principios rectores establecidos por la ley 24.441, que el mismo ha sobrellevado con éxito los efectos de la crisis financiera del año 2001, teniendo en cuenta que durante el período 1996-2003, solamente el 9% de las emisiones de valores negociables bajo fideicomisos financieros se encontraron en situación de default, siendo estos incumplimientos atribuídos a problemas macro de nuestra economía y no a fisuras en su estructuración legal. Complementariamente a lo antes explicitado, estadísticas no oficiales también demuestran claramente el crecimiento del uso del fideicomiso financiero, como un indicio revelador de la recuperación post crisis 2001 y de la confiabilidad generada por este producto. Sobre el particular, mientras que en 2002 se emitieron valores negociables bajo fideicomisos financieros por un monto de $ 164 millones, dicha cifra ascendió a $ 1.623 millones durante 2004.
Finalmente, e independientemente de la contundencia de las cifras anteriormente detalladas, el resultado de la combinación de distintos factores, tales como: la flexibilidad en el uso de esta estructura legal, su adecuación a las necesidades de un negocio corporativo/financiero individual y el alto grado de certidumbre brindado a sus partes intervinientes a través de la práctica negocial, anticipan una consolidación en el uso de este vehículo.
Una confirmación de lo indicado en el párrafo precedente es provista por el marco regulatorio recientemente creado para la industria del gas. En efecto, el Decreto 180/04 y la Resolución 185/04 del Ministerio de Planificación Federal, han reconocido el uso del fideicomiso como un vehículo idóneo para garantizar el financiamiento de la expansión y/o ampliación de las obras correspondientes al sector del transporte y distribución de gas, y cuyo modelo para el desarrollo de negocios podría ser seguido para estructurar otros proyectos de infraestructura.