Llevó años (en el sentido más literal que pueda darse a esta expresión), pero llegó. Finalmente, después de muchas idas y vueltas el 24 de abril pasado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) falló dejando firme una multa fijada por la Comisión Nacional de Valores (CNV) a diversos insiders de Terrabusi S.A., empresa cuyas acciones operaban en el mercado de valores. Este fallo, opinan los más reconocidos abogados corporate de la city porteña especializados en el tema, es el primero que reconoce la aplicación de la normativa relacionada con la utilización de información privilegiada, favoreciendo de este modo la transparencia del mercado. Además, plasmó un principio: las leyes están para ser cumplidas, y quien no lo haga será sancionado.

“En general, me parece un fallo positivo, sobre todo teniendo en cuenta que la sentencia de la Sala D (ver Recuadro I) casi insinuaba que el insider trading no estaba penado en nuestro país, lo cual sería sumamente malo desde el punto de vista del desarrollo del mercado de capitales , dispara Marcelo Villegas, socio de Nicholson y Cano ni bien comenzada la charla con Asuntos Legales. Y la mayoría de sus colegas asiente.

Y es cierto: el fallo ha puesto en un primerísimo plano al tema de la transparencia y, en consecuencia, a la figura del insider trading que hasta hace pocos meses nunca había sido tan claramente penada. Finalmente la justicia resolvió sobre un tema de infracciones importantes en el mercado de capitales (aunque las infracciones sean del año 94 y la resolución llegue recién en 2007). Por eso, más allá de algunas críticas, la decisión de la CSJN ha sido bien recibida. A partir de aquí, pareciera que la figura del insider trading se ha instalado en lo más alto del podio de la transparencia.

Y tal vez empiece a funcionar con menos timidez que la que lo mostró hasta hace poco. El mercado de capitales clama por transmitir confianza a sus inversores. Y nada mejor que un fallo como éste para traer un poco de seguridad jurídica.

“Aunque me hubiera gustado que la CSJN aportara argumentos propios más que hacer suyos los de la Procuradora, debo reconocer que el análisis jurídico que hace el dictamen sobre cada uno de los temas merece resaltarse , sostiene Carlos O-teiza, socio del estudio Llerena & Asociados.

En cuanto al contenido del fallo, y más allá de temas coyunturales, hay dos puntos fundamentales para mencionar. En primer lugar, ante la posición de los sancionados respecto de la inconstitucionalidad de la aplicación de sanciones por parte de la CNV (“ejerció un poder de policía reservado al Congreso , sostendrían), el máximo tribunal aprovechó para dejar asentada su posición: esa facultad es absolutamente constitucional.

“Me sorprende que se insista en ello después de 40 años de una jurisprudencia que viene resolviendo el tema como lo hizo este fallo , comenta Horacio Fargosi, fundador de la firma Fargosi & Asociados y ex presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Es que, salvo raros casos, nadie discute la legalidad del poder de fiscalización y sanción de ciertos organismos independientes del Estado. “La constitucionalidad es válida discutirla en el contexto de defender los intereses de tu cliente, pero la jurisprudencia ha ido abriendo un solo camino: este es un poder de policía del Estado en uno de sus órganos de actuación , sintetiza Oteiza.

En cambio, hay otro tema que para muchos resulta más debatible: el de la naturaleza de las sanciones que imparte la CNV. En este sentido, la CSJN sostuvo que las mismas no tienen carácter penal, proclamando que las transgresiones a las normas de que se trata constituyen violación de normas de policía, y que la sanción pecuniaria aplicada por la CNV persigue prevenir y restaurar la violación de la ley de oferta pública y sus reglamentaciones, para lograr un mercado más eficaz y transparente. “Queda claro, entonces, que las multas tiene carácter disuasivo, no retributivo ni resarcitorio , concluye Ramiro Barbosa, socio de Cárdenas, Di Cio, Romero, Tarsitano & Lucero.

Ahora bien, el tema de la despenalización de la naturaleza de las sanciones que aplica la CNV, y su inclusión como sanciones meramente administrativas, ha dado lugar a distintas posturas. En este sentido, Fargosi sostiene que en su fallo la CSJN se aparta del criterio tradicional que la jurisprudencia venía sosteniendo desde hacía tiempo. Y ve un problema que, a su entender, debe ser resuelto: “Todo esto tiene una conse

cuencia que no hace a la función de la CNV sino que atenta contra un valor constitucional superior como es el principio de inocencia , sostiene. Para él, la posición del a CSJN lleva a una inversión de la prueba. “La infracción y la culpa del infractor deben ser probadas por quien las alega. Creer lo contrario significaría sostener que es el acusado quien debe probar su lealtad y buena conducta , concluye, al tiempo que asegura que la gran confusión está dada por la diferencia entre las sanciones disciplinarias que un organismo puede impartir a sus miembros y aquellas que puede impartir a quienes no son miembros. A su entender, las primeras carecen de naturaleza penal, mientras que las últimas entrarían dentro de esta calificación.

Para otros, sin embargo, la discusión no reviste mayor importancia. “Todo esto no es más que una pelea entre penalistas y administrativistas en cuanto a la definición del tipo penal, pero creo que es una discusión bastante superada , enfatiza Oteiza, quien adhiere a la posición de la CSJN.

Por último, y más allá de todas las ventajas que tanto la figura del insider trading como el fallo de la CSJN significan para el mercado, hay quienes aseguran que la normativa debería reanalizarse a fin de adaptarla no solamente a nuestro mercado de capitales (que, por su volumen, tiene una nivel de dispersión totalmente diferente al estadounidense, el principal referente mundial en la regulación sobre la transparencia en empresas de capital abierto) sino a nuestra estructura societaria. “No es bueno enamorarse ciegamente de figuras que funcionan en países diferentes, ya que podemos atentar contra la previsibilidad y la eficiencia, fundamentos básicos del orden jurídico , indica Fargosi. Otros, sin embargo, aseguran todo lo contrario: “Debemos adaptar nuestra normativa de acuerdo a normativas que funcionan en países más desarrollados , sostiene Villegas.

Lo cierto es que más allá de las pequeñas críticas que pueda hacerse, quien más, quien menos, todos dan la bienvenida a este fallo. Y aconsejan a sus clientes actuar con prudencia. Sobre todo teniendo en cuenta que éste es un régimen con fuerza legal que llegó para quedarse.