El 17 de agosto el Poder Ejecutivo ingresó por mesa de entradas de la Cámara Alta un proyecto de modificación de la actual Ley de Defensa de la Competencia (Nº 25.156). Y más allá de pequeños tecnicismos, la potencial reforma introduce dos modificaciones esenciales, que ya están siendo fuertemente cuestionadas.
En primer lugar, resuelve la integración del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), creado por la citada ley y que hasta la fecha no se había constituido. Pero el proyecto se aparta de lo estipulado allí, donde se establece que los siete miembros del TDC serán elegidos por concurso público de antecedentes y oposición. En cambio, transforma automáticamente a los actuales vocales de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en miembros del tribunal y dispone la designación de las dos vacantes restantes por parte del Poder Ejecutivo.
Algunos abogados especialistas en el tema sostienen que esta situación sólo serviría para arrojar sombras imprudentes sobre la capacidad de todos los designados. Y hay quienes previenen que la adopción de este mecanismo de designación tornaría ilusoria la posibilidad de contar con un tribunal cuyas decisiones sean independientes de las políticas de turno.
Sin embargo, no todos opinan lo mismo. Hay quienes ven con buenos ojos esa disposición, basándose en que los actuales vocales fueron designados a partir de una valoración de sus antecedentes. “Creo que es un paso significativo y un buen empalme para evitar rupturas en el funcionamiento del tribunal , sostiene Fernando Borio, managing partner del estudio O’Farrell, destacando la idoneidad de los actuales miembros de la Comisión. “Son gente preparada, conocedora del sector y sus dictámenes son técnicamente fundados , comenta.
En la misma vereda, Javier Rodríguez Galli, socio de Brochou, Fernández Madero, Lombardi & Mitrani asegura que más allá de que no se cumpla con los criterios de selección correspondientes, una vez constituido el TDC y para el futuro, la próxima renovación deberá hacerse de acuerdo a lo que indica la ley. “Avanzar un pasito más hacia la institucionalización siempre es bueno , reflexiona.
Más escéptico, Joel Romero, socio de Llerena & Asociados abogados, señala que si bien la Ley de Defensa de la Competencia actual prevé un concurso previo, también dispone que, en definitiva, los miembros del TDC serán designados por el Poder Ejecutivo. Por lo tanto, en su opinión, nunca sería un ente independiente. “Por eso no veo que haya que rasgarse las vestiduras con este proyecto de reforma , sentencia.
Pero sin dudas, el punto más cuestionable de este proyecto es el que dispone que en materia de fusiones y adquisiciones la decisión del TDC no sea la definitiva. Así, prevé una instancia de revisión posterior por parte del ministro de Economía, que puede tomar una decisión diferente a lo dictaminado por el tribunal, basándose en razones de interés general de la Nación. Bajo el régimen de la ley actual, la Comisión de Defensa de la Competencia elabora un dictamen, no vinculante. Y el secretario de Coordinación Técnica que depende del Ministerio de Economía aprueba, desaprueba o condiciona una concentración económica en base a argumentos de defensa de la competencia. De sancionarse la modificación a la ley, con la introducción del concepto indeterminado de interés general de la Nación el Poder Ejecutivo resolverá a su arbitrio y según su propio criterio. De esta forma,se abren las puertas a una discrecionalidad que, cuanto menos, resulta peligrosa.
“El proyecto no me gusta; la reforma es esencialmente subjetiva, por lo que va a haber ganadores y perdedores , señala Marcelo Den Toom, socio de M & M Bomchil, al tiempo que indica que las leyes de defensa de la competencia deben ser absolutamente objetivas, en beneficio del consumidor y, en última instancia, de la economía.
Borio tampoco está conforme con alterar el modelo actual. Asegura que claramente la innovación que se pretende amplía el margen de discrecionalidad. “No implica necesariamente arbitrariedad, pero genera una cuota de incertidumbre preocupante , advierte, al tiempo que observa que la reforma vuelve a politizar la solución final, que en la filosofía de la Ley 25.156 se pretendía que fuera una opinión más técnica que política.
Para Gabriel Bouzat, name partner de Bouzat, Rosenkrantz & Asociados y ex presidente de la Comisión de Defensa de la Competencia, este punto de la reforma resulta cuestionable, ya que establece un doble estandar para evaluar las concentraciones económicas. Mientras por un lado debe considerarse el interés económico general que promueve la ley, y que se entiende como el bienestar de los consumidores, por el otro, la reforma introduce el concepto de interés general de la Nación, que el proyecto no define y carece de precisión. “Este segundo estandar facilita la discrecionalidad de los funcionarios de turno y es de dudosa constitucionalidad , dispara. “Si la decisión del Tribunal es la de prohibir la concentración económica, el Ministerio no podría autorizarla sin violar el derecho constitucional a la libre competencia. Si la decisión del Tribunal es la de autorizarla, el Ministerio no podría prohibir la concentración sin afectar el derecho a contratar , grafica.
Claro que si bien el concepto de interés general de la Nación es amplio y no está debidamente definido, parecería haber una pretensión de circunscribir el tipo de operaciones en las que tendrá injerencia. Por eso el proyecto prevé que el Ministro solamente podrá hacer uso de la facultad discrecional en los casos de concentraciones económicas en los sectores de servicios públicos, defensa, energía o minería. Sin embargo, renglón seguido agrega otros supuestos: aquellas operaciones que tengan un alto impacto sobre el empleo o la inversión. “Cuando uno cree que la discrecionalidad se acotó a sectores estratégicos para la Nación, el panorama se vuelve a abrir, creando una nueva incertidumbre , enfatiza Borio.
Den Toom es concluyente. Indica que la ley se aplica exclusivamente a concentraciones económicas de notificación obligatoria ante la Comisión o el futuro TDC. Que son, en principio, todas aquellas donde las empresas que participan facturan más de $ 200.000.000, con lo cual son siempre operaciones importantes. “Por eso cualquier operación que se notifique tendrá un alto impacto en el empleo y la inversión , remarca.
Por su parte, Romero cree que toda la reforma no es sino más de lo mismo; no implica grandes cambios y solamente se está pasando a papel lo que sucede en la realidad. Y advierte que quienes hablan con eufemismos como si toda la cuestión fuese un análisis muy técnico, como si realmente fueran decisiones completamente desligadas de la cuestión política, están equivocados. Pero para él la realidad es otra. “En la Argentina, todas las decisiones relativas a operaciones de concentración en temas de defensa de la competencia son decididas siguiendo un criterio pura y exclusivamente político , declara. “Esta reforma está llamando al fin las cosas por su nombre , concluye.
Y en el medio, Rodríguez Galli tiene una postura neutra. “El proyecto no es malo, no es ni más ni menos discrecional de lo que siempre son este tipo de instrumentos , confiesa. Y admite que si bien tiene alusiones muy generales al interés general de la Nación, con el tiempo se irá acotando en qué casos interviene el Estado. Sin embargo, refiere que del proyecto presentado al Senado surgen dos incertidumbres que, aunque a primera vista parecerían menores, no lo son. En primer lugar, advierte la falta de precisión acerca de algunos plazos. “No está fijado el plazo para que el TDC remita las actuaciones al Poder Ejecutivo , comenta. Y en segundo lugar, considera que no está perfectamente clara cuál va a ser la vía recursiva que regirá la actuación del ministro. “Todo parecería indicar que la decisión del ministro será recurrible ante la Justicia Civil y Comercial Federal, pero no está expresamente incluido este acto dentro de los recurribles ante la Cámara , explica.
La polémica está instalada, y cada uno defiende su posición. Así, para Bouzat las preocupaciones del Gobierno son genuinas y loables “Debería mejorarse la técnica legislativa del proyecto para evitar cuestionamientos precisando el concepto de interés público a promover y fijando los parámetros que se utilizarán para analizar las concentraciones económicas , apunta. Mientras que Den Toom sostiene que será mayor el costo de la incertidumbre que los posibles beneficios, por lo que la reforma no vale la pena. “Y eso descartando que pueda ser usado en forma absolutamente arbitraria, ya que en esa caso el escándalo sería de tal magnitud que el instituto no tendría demasiada vida útil , sentencia. Y por último, Romero hace hincapié en que este proyecto debería animar a los jueces a asumir un rol más activo, revisando todas las cuestiones ante el planteo que realice cualquier persona con interés legítimo.