La cuestión de los derechos de exportación (mal llamados retenciones) sobre las operaciones al Mercosur continúa a pesar del nuevo código aduanero regional. El conflicto nace dado que el Tratado de Asunción establece el principio jurídico de la libre circulación de mercaderías, a través, entre otros, de la obligación de eliminar los “gravámenes definidos por el tratado como “los derechos aduanerosà que incidan sobre el comercio exterior .

Tan evidente es el mandato que un Grupo de Expertos del bloque y también el Tribunal del Mercosur han determinado que tales tributos están prohibidos.

La resolución final del reclamo de devolución de lo abonado por derechos de exportación hacia el Mercosur, presentados por algunas empresas, se encuentra pendiente ante la Corte Suprema, la cual, en octubre de 2009, decidió consultar al Tribunal del Mercosur sobre si el Tratado de Asunción obliga a los Estados a abstenerse de aplicar estos tributos intrazona; sin embargo, esta petición fue abandonada pues la empresa reclamante desistió de la acción.

Según la Constitución, el derecho mercosureño tiene primacía sobre las normas nacionales de rango legislativo e inferiores.

¿En qué influye lo ocurrido en la Cumbre de San Juan?

El 3 de agosto el Consejo del Mercado Común (CMC) aprobó el Código Aduanero del Mercosur (CAM).

Para las autoridades nacionales, el nuevo código implica la aceptación de estos tributos. Sin embargo, un rápido análisis de las disposiciones que se invocan demuestra que el código, en este punto, en nada ha innovado.

En efecto, la norma que se alega es el artículo 157.4, el cual establece que el CAM “no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Partes .

Ahora bien, los únicos derechos de exportación que el código puede regular (aún cuando sea para decir que ‘no (los) trata‘) son aquellos que se aplican en relación al territorio aduanero, es decir aquellos que repercuten sobre bienes que se extraen del territorio aduanero. El artículo 2 del CAM clarifica que “El territorio aduanero del Mercosur es aquel en el cual se aplica la legislación aduanera común del Mercosur , y el artículo 1.2 que “La legislación aduanera del Mercosur se aplicará a la totalidad del territorio de los Estados Partes . Así, el territorio aduanero del Mercosur es la sumatoria del territorio aduanero de los Estados, por lo cual los derechos de exportación a los que hace referencia el código son los que inciden sobre los bienes que se exportan hacia afuera del bloque. Por si existiera alguna duda, la exportación es definida en el código como “la salida de mercadería del territorio aduanero del Mercosur (artículo 3), por lo que los “derechos deben repercutir sobre lo que “sale del Mercosur.

Existe otra norma, no alegada, que es el artículo 178.1 que estatuye que “Durante el proceso de transición hasta la conformación definitiva de la Unión Aduanera: a) la introducción o salida de las mercaderías de un Estado Parte a otro Estado Parte se considerarán como importación o exportación entre distintos territorios aduaneros . Así, hasta la conformación definitiva (año 2019, según la Decisión 10/10) las ventas desde Argentina a otro Estado Parte son exportaciones desde distintos territorios aduaneros, y en tal sentido recobra vigencia “intrazona la posibilidad prevista en el artículo 154.7 del código, esto es la aplicación de derechos de exportación.

Sin embargo, ni aún en este caso esta posibilidad es válida, dado que el CAM es una “Decisión del CMC, que por su jerarquía inferior no puede modificar el Tratado de Asunción, que específicamente prohibe los derechos de exportación intrazona. La relación entre una Decisión del CMC y el Tratado de Asunción puede equipararse a la que se da entre una ley del Congreso y la Constitución; así como una ley no puede reformar la Constitución, una Decisión del CMC no puede hacer lo propio con el Tratado de Asunción.

Finalmente, a pesar de la trascendencia que ha tenido la aprobación del CAM, éste en nada ha innovado el estado de situación preexistente en torno a la prohibición absoluta de derechos de exportación intrazona, contenida en el Tratado de Asunción, con lo cual toda empresa que exporte al Mercosur tiene la posibilidad de reclamar la devolución de lo que haya abonado.