El concepto de precios de transferencia y las primeras normas impositivas relacionadas a este tema fueron incorporados en la legislación doméstica de Reino Unido en el año 1915 y, poco tiempo después, en la legislación de los Estados Unidos. Sin embargo, los precios de transferencia no fueron un aspecto de mayor preocupación hasta finales de la década de 1960, cuando las transacciones de comercio internacional comenzaron a crecer significativamente en volumen.

En el caso de Argentina, fue a partir de la reforma tributaria establecida por la ley N° 25.063 (publicada a fines del año 1998) que la legislación local incorporó importantes disposiciones relativas a precios de transferencia en la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG), convirtiendo a nuestro país, a partir de las modificaciones y reglamentaciones que se establecieron en los años siguientes, en el primero de Sudamérica en incluir en su legislación doméstica normas específicas de documentación en materia de precios de transferencia.

Posteriormente, en Octubre de 2003, la ley N° 25.784 (reglamentada durante el año siguiente) introdujo importantes modificaciones, no sólo por el hecho de haber sustituido el artículo 8° de la LIG (el cual regula las operaciones de importación y exportación de bienes) sino, en particular, porque incorporó, en el artículo 15 de dicha ley, un nuevo método para ser utilizado en el análisis y valuación de determinadas operaciones de exportación de commodities.

Desde entonces, más allá de obligaciones y modificaciones reglamentarias puntuales determinadas por la AFIP a través de la publicación de resoluciones generales y de las precisiones que ciertos fallos del Tribunal Fiscal de la Nación comenzaron a aportar, no ha habido hasta el momento mayores novedades ni aclaraciones en lo que respecta a las normas argentinas en materia de precios de transferencia.

En este contexto, y a poco tiempo de que se cumplan 15 años desde la promulgación de la ley N° 25.063 no son pocos los aspectos que, a nuestro criterio, se encuentran aún pendientes de legislar, corregir o aclarar. En este sentido, algunos de los temas que podrían calificarse como los principales aspectos pendientes, se resumen a continuación.

I. Principales Aspectos Pendientes

I.1 Acuerdos Anticipados de Precios

El Acuerdo Previo o Anticipado en materia de Precios de Transferencia (o "APA", por sus siglas en inglés - Advance Pricing Arrangements-) es, a nuestro entender, uno de los principales aspectos pendientes de ser incorporado a la legislación local.

En este sentido, es auspicioso el hecho de que el borrador de proyecto conocido como Plan Antievasión III incluye, entre otros aspectos, una modificación a la Ley de Procedimientos que establecería la creación de un régimen especial en función del cual se entiende que los contribuyentes podrían celebrar APAs con la AFIP con la finalidad de fijar criterios y metodologías aplicables para la determinación de valores de comercialización, montos de contraprestaciones o márgenes de utilidad de las operaciones.

En efecto, los APAs consisten en acuerdos que determinan, con carácter previo a las operaciones a ser realizadas entre empresas asociadas, un conjunto apropiado de criterios (relativos, por ejemplo, al método de cálculo, los elementos de comparación, los ajustes de comparabilidad pertinentes a introducir y las hipótesis de base referentes a eventos futuros) para la determinación de los precios de transferencia a ser aplicados a estas operaciones, a lo largo de un cierto período.

Los APAs se encuentran contemplados en el Capítulo IV de los Lineamientos en materia de precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Lineamientos de la OCDE (1)), capítulo en el cual se tratan diferentes enfoques administrativos tendientes a evitar y resolver controversias en materia de precios de transferencia que pueden suscitarse entre los contribuyentes y las administraciones tributarias, así como entre administraciones tributarias de diferentes países. En este sentido, se entiende que los APAs facilitan las relaciones entre las administraciones tributarias y los contribuyentes, teniendo en cuenta que temas tan complejos, como son en efecto los precios de transferencia, pueden discutirse en un contexto más favorable que el que generalmente se presenta en el marco de una inspección fiscal tradicional, lo que fomentaría un mayor y más fluido suministro e intercambio de información entre las partes.

El segundo aspecto positivo de este procedimiento lo constituye la economía de medios y de tiempo que origina, aspecto que resulta directamente aplicable a la Argentina, dado que desde un primer momento los precios de transferencia se han caracterizado por un alto nivel de litigiosidad entre los contribuyentes y la AFIP, siendo nuestro país uno de los cuales se destaca por la gran cantidad de fallos sobre esta materia que comienzan a conocerse. Si bien es cierto que un régimen de APAs requiere de una fuerte inversión inicial de recursos por parte del Estado, una vez que un APA ha sido celebrado, la fiscalización de las operaciones del contribuyente puede limitarse, en general, a controlar la correcta aplicación del APA.

Por su parte, el contribuyente gana en certidumbre y previsibilidad, no obstante que deberá estar dispuesto a aportar información y documentación al Fisco en el marco de la negociación del APA. Un ejemplo en el que un contribuyente puede contar con una mayor predisposición para compartir información sensitiva de su negocio se presenta en el contexto de la realización de una potencial nueva inversión en el país (eventualmente, a través de la constitución de una nueva sociedad), en cuyo marco puede resultar atractivo el hecho de contar con la posibilidad de acordar de antemano con la AFIP las pautas de fijación de los precios futuros de sus transacciones intercompañía.

Es también importante destacar que si bien la inclusión en las normas locales de este tipo de régimen es un requisito ineludible, igual de importantes son otros aspectos como la implementación y aplicación práctica de esta herramienta. En este sentido, varios son los antecedentes en América Latina de países cuyas legislaciones han incluido la posibilidad de que se celebren APAs entre la administración tributaria y los contribuyentes, pero no se han conocido luego avances en su implementación práctica. La excepción a lo expuesto es Uruguay, cuyas normas de precios de transferencia fueran promulgadas hace relativamente poco tiempo, pero ya en el año 2011 las autoridades fiscales de aquel país dieron a conocer la celebración de un primer APA con un contribuyente local.

Finalmente, cabe señalar que si bien la creación de un régimen de APAs tiene la potencialidad de mejorar significativamente la relación entre el fisco y los contribuyentes disminuyendo el nivel de litigiosidad, debe aclararse que el APA en sí mismo no elimina el riesgo de doble imposición, dado que la autoridad tributaria del país en el cual reside la contraparte con la cual el contribuyente local lleva a cabo transacciones intercompañía podría no estar de acuerdo con las pautas y condiciones acordadas, en su caso, entre el contribuyente local y la AFIP. En este sentido, para evitar controversias de este tipo sería necesario que las autoridades competentes de las restantes jurisdicciones afectadas por el APA sean informadas sobre el acuerdo celebrado localmente y tengan la posibilidad de participar en un acuerdo bilateral (o multilateral si fuera el caso), bajo el procedimiento de acuerdo mutuo o procedimiento amistoso previsto en los Convenios para Evitar la Doble Imposición Internacional celebrados por la República Argentina, en aquellos casos en los cuales el país ha celebrado este tipo de acuerdos internacionales. Esta alternativa parece actualmente lejana.

I.2. Sexto Método: Valuación a Fecha de Embarque en Exportaciones de ciertos Commodities

El sector agropecuario es, claro está, uno de los principales de la economía argentina y uno de los principales generadores de divisas a través de las exportaciones de granos, oleaginosas y, en general, de manufacturas de origen agropecuario.

En este sector y debido a diversos motivos, es común y habitual la participación de traders o intermediarios internacionales en la cadena comercial. En términos resumidos, cabe recordar que por las características de commodity de los bienes comercializados los exportadores locales son "tomadores de precio" en un mercado en el cual se opera con grandes volúmenes y alta volatilidad de precios. Asimismo, dada la diferencia temporal entre las compras a los productores y las exportaciones a los compradores, el exportador local cierra su ecuación económica -y los riesgos inherentes- mediante la venta a los traders del mercado internacional, quienes asumen los riesgos asociados a la conexión entre la oferta y la demanda de los productos, los cuales se vinculan directamente con el lapso de tiempo que transcurre entre la cosecha o producción de los bienes y la necesidad de compra por parte de los clientes finales. El exportador local cierra su ecuación económica con la venta al trader, obteniendo de esta forma un precio de venta que le permite determinar con anterioridad a la operación de exportación propiamente dicha, la ganancia de su operación, a partir de considerar los costos y gastos de su actividad en relación a dicho precio.

Asimismo, cabe recordar que las exportaciones de commodities y, en especial, aquellos de origen agropecuario, han estado históricamente en el foco de los cuestionamientos fiscales debido a las sospechas de subfacturación.

Esta sospecha y diferentes análisis realizados por la AFIP dieron origen en el año 2003 a la presentación de un proyecto de ley al Congreso de la Nación por parte del entonces titular de la AFIP, la cual dio por resultado la promulgación de la Ley N° 25.784 mencionada anteriormente en la Introducción. Dicha ley estableció un nuevo método, conocido como "Sexto Método" o "Método del Sexto Párrafo" (por haberse incorporado en el sexto párrafo del artículo 15 de la LIG), cuya aplicación implica que para determinadas operaciones de exportación (delimitadas explícitamente por la ley) debe efectuarse una comparación a la fecha de embarque de la mercadería entre el precio pactado por el exportador argentino y el precio vigente en el mercado para el producto exportado a dicha fecha, computando el mayor de ambos para valuar la transacción a los efectos de determinar la ganancia de fuente argentina. Si bien se lo conoce en la práctica como un método de precios de transferencia, dicho método no pretende determinar el precio que hubiera sido establecido en una operación entre partes independientes realizada bajo circunstancias comparables, sino que se trata en la práctica más de una medida anti-elusión que de un método de precios de transferencia propiamente dicho.

De acuerdo con la ley, dicho método debe ser utilizado para determinar la ganancia de fuente argentina en operaciones de exportación cuando las mismas tengan las siguientes características: a) se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, b) que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes; y c) en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de los bienes y que asimismo no cumpla con determinados requisitos explicitados en la misma ley.

Más allá de la razonabilidad o no de la norma señalada y de las dudas que en algunos aspectos la misma generaba (por ejemplo, sobre cuáles eran los bienes efectivamente alcanzados por la misma ante la falta de una definición expresa y clara de "mercados transparentes" así como de la posibilidad o no de realizar ajustes de comparabilidad de distinta índole, entre otros aspectos), lo cierto es que la reglamentación posterior, uno de cuyos artículos principales ha sido declarado inconstitucional en fallos de primera instancia, no hizo más que agregar confusión y contradicciones a la norma, generando incertidumbre sobre su aplicación.

Debido a los motivos señalados, así como también a la mecánica de la norma que sólo computa diferencias que incrementan el impuesto pero no aquellas que lo disminuyen, teniendo adicionalmente en cuenta su fuerte impacto económico, que puede convertir operaciones rentables en perdidosas luego de computar el impacto fiscal calculado ex post sobre un precio desconocido al momento de celebrar la transacción y, finalmente, debido a la conveniencia de que uno de los principales sectores de la economía (2) cuente con reglas más claras, entendemos conveniente una revisión de la norma para que luego, en su caso, se aporten aclaraciones sobre cómo debería aplicarse en la práctica.

I.3. Parte Analizada

Otra de las cuestiones que entendemos pendientes en relación a las normas locales de precios de transferencia es una revisión del concepto "parte analizada", el cual se aparta actualmente no sólo de los Lineamientos de la OCDE sino, en general, de la legislación internacional comparada, teniendo en cuenta la imposición establecida en el artículo 9 de la Resolución General 1122/01 de la AFIP que establece que "para la aplicación de los métodos de determinación de precios de transferencia, el análisis de comparabilidad y justificación de dichos precios deberá efectuarse directamente sobre la situación del sujeto local".

A partir de la norma descripta, la AFIP no acepta la utilización de información de la contraparte del exterior a los efectos de justificar los precios y condiciones pactados por el contribuyente local en una transacción intercompañía.

Por ejemplo, en el caso de un servicio administrativo recibido por un contribuyente local de un sujeto vinculado del exterior y ante la necesidad de realizar un análisis de rentabilidad en comparación con los niveles de rentabilidad obtenidos por compañías independientes que realizan actividades similares debido a la habitual imposibilidad práctica de aplicar otros métodos a los efectos de documentar el precio del servicio (esto es, la aplicación del Método de Margen Neto de la Transacción), las disposiciones de la AFIP obligan a que el contribuyente local analice su propia rentabilidad -la cual generalmente se encuentra incidida por muchos aspectos adicionales y más significativos que el monto del servicio intercompañía cuyo precio debe ser evaluado- luego de computar el costo del servicio en cuestión, en comparación con los niveles de rentabilidad obtenidos por empresas independientes comparables a la propia contribuyente.

Esta metodología indirecta que termina imponiendo la norma descripta genera en la práctica que se arribe a las mismas conclusiones ante escenarios de precios para el servicio en cuestión significativamente diferentes, lo que demuestra que se trata finalmente de una metodología imprecisa y poco confiable. En otras palabras, el nivel de rentabilidad del contribuyente local podría continuar siendo consistente con el rango de niveles de rentabilidad de empresas comparables aún cuando el precio del servicio intercompañía pagado o por pagar hubiera sido el doble o la mitad del monto efectivamente facturado.

En general, las normas de precios de transferencia de otros países permiten la utilización de información financiera de la contraparte del exterior y, por ende, habilitan al contribuyente a seleccionar la alternativa que en la práctica permita realizar un análisis más directo y confiable a los efectos de arribar a un precio o rentabilidad "de mercado". Asimismo, los Lineamientos de la OCDE proveen pautas para la selección de la parte analizada, atendiendo principalmente a la selección de la entidad participante en la transacción vinculada cuyo beneficio atribuible a la transacción intercompañía pueda ser verificado utilizando la información más confiable y que requiera el menor nivel de ajustes a los efectos de eliminar las diferencias existentes entre los hechos y situaciones comparables, y para la cual se pueda obtener información confiable.

En el ejemplo descripto, resultaría más apropiado evaluar la rentabilidad del prestador del exterior obtenida en el servicio facturado al contribuyente argentino con respecto a los niveles de rentabilidad de empresas comparables (que prestan servicios similares) o bien con respecto a los propios niveles de rentabilidad del prestador del exterior obtenidos en servicios similares prestados a clientes independientes.

Se entiende que la disposición de AFIP se encuentra relacionada con la poca o nula confianza que este organismo deposita en la información de un sujeto al cual, por estar radicado en el exterior, no se encuentra en condiciones de fiscalizar. Una alternativa o punto intermedio entre los criterios de selección de la parte analizada recomendada en los Lineamientos de la OCDE y los incluidos en la norma argentina actual, sería permitir que pueda seleccionarse como parte analizada al sujeto del exterior siempre que se cumplan determinados requisitos formales y de prueba. Este es el caso, por ejemplo, de las normas de precios de transferencia de Uruguay, las cuales permiten seleccionar como parte analizada al sujeto del exterior (a opción del contribuyente) siempre que la información financiera de la compañía del exterior se encuentre certificada por un profesional independiente.

I.4. Acuerdos de Reparto de Costos

El Capítulo VIII de los Lineamientos de la OCDE está dedicado a los Acuerdos de Reparto de Costos - Cost Contribution Arrangements, a los cuales define como acuerdos marco que permiten a las empresas distribuir los costos y los riesgos de desarrollar, producir y obtener activos, servicios o derechos y determinar la naturaleza y el alcance de los intereses de cada uno de los participantes en estos activos, servicios o derechos.

En un Acuerdo de Reparto de Costos, la proporción de los beneficios esperados del acuerdo que recibe un participante se corresponde con su participación en el total de los aportes realizados. Además, cada participante en un acuerdo de este tipo tiene derecho a explotar separadamente su participación en el mismo en carácter de propietario efectivo de esa parte y no como licenciatario y, por consiguiente, se encuentra exento de pagar cualquier regalía, canon o remuneración futura.

Esta figura, conlleva beneficios y aplicaciones prácticas en los Grupos Económicos, dado que permite que diferentes entidades del mismo grupo asuman en conjunto los riesgos y costos del desarrollo de activos intangibles, obteniendo de esta forma el derecho a su titularidad económica futura si dicha inversión resultara finalmente exitosa.

En este sentido, una empresa argentina podría tener la intención de participar en un acuerdo de este tipo con empresas vinculadas del exterior. Sin embargo, la legislación argentina no brinda normas ni pautas sobre el tratamiento a otorgarle a este tipo de acuerdos ni tenemos conocimiento de casos concretos de fiscalización de este tipo de transacciones. Tal como indica cierta jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación, podría interpretarse que en la medida de que no exista contradicción entre las normas impositivas argentinas y los Lineamientos de la OCDE, estos últimos resultan de utilidad para interpretar aspectos sobre los cuales la normativa argentina no tiene posición asumida (3). Sin embargo, a los efectos de disminuir la incertidumbre sobre el tratamiento a otorgarle a este tipo de acuerdos sería conveniente que las normas locales contemplen de manera explícita este tipo de transacciones, más allá de la actual coyuntura en lo que a regulación cambiaria respecta, la cual, en efecto, prácticamente inhabilitaría cualquier posibilidad de llevar a cabo este tipo de acuerdos ante las restricciones existentes para realizar pagos al exterior.

II. Comentarios Finales

Por lo expuesto anteriormente, como se puede observar, varias son las cuestiones que entendemos se encontrarían pendientes de incluir o precisar en la normativa argentina en materia de Precios de Transferencia. Cabe aclarar que en el presente nos hemos limitado a resumir solo algunas de dichas cuestiones. No obstante ello, otros aspectos que podrían considerarse son, por ejemplo, la posibilidad de utilizar las pautas establecidas por la OCDE a los efectos de atribuir resultados a los establecimientos permanentes locales de entidades extranjeras (o establecimientos permanentes en el exterior de entidades locales), o bien sobre el tratamiento a otorgarle a transacciones que involucren intangibles, transacciones a las cuales la OCDE le ha prestado especial atención en los últimos años. Asimismo, a pesar de que la LIG establece que vía reglamentaria podrían incorporarse otros métodos de precios de transferencia adicionales a los previstos en la misma, por el momento no se han establecido "otros métodos" en la reglamentación. En este sentido, vía reglamentaria podrían especificarse otro u otros métodos que, por ejemplo, admitan de manera explícita el uso de valuaciones para justificar o determinar el precio de transferencia de una marca o de acciones de sociedades en una transacción entre partes vinculadas.

En este sentido, si bien se trata de una materia que por sus características nunca quedará exenta de cierto grado de subjetividad en su aplicación, entendemos en relación a los aspectos señalados que su inclusión o revisión, según corresponda, podría tender a disminuir el elevado nivel de litigiosidad que existe actualmente en esta materia o, al menos, dotar en algunos casos de pautas más precisas con respecto a la aplicación de las normas, tanto a los contribuyentes como a la AFIP.

(1) La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es un organismo constituido por países con (1) economías normalmente desarrolladas que cuenta entre sus objetivos con el de establecer lineamientos generales para facilitar el comercio internacional.

(2) Cabe aclarar que la norma también afecta a otros sectores relevantes, como el de hidrocarburos y derivados.

(3) Causa "Aventis Pharma S.A.", Sala D, 26 de febrero de 2010:"() la cita que el representante del Fisco Nacional trae a colación mencionando la sentencia de esta Sala al resolver el 12/5/04 la causa N° 10.117-I "Aerolíneas Argentinas S.A." (ver fs. 2360 vta.) no es la más feliz, porque allí se sostuvo que como la Argentina no es miembro de la OCDE y tiene reglas impositivas propias "distintas" a las de la OCDE, no podían aplicarse las directivas de la OCDE cuando éstas contrariaban las normas argentinas, debiendo prevalecer estas últimas. Esto no significa que cuando tal situación de contradicción no se presenta, se deban rechazar las directivas de la OCDE que sirven para interpretar aspectos sobre los cuales la normativa argentina no tiene posición asumida, porque de lo contrario quedarían sin solucionar muchos de los aspectos relativos al funcionamiento del mecanismo de precios de transferencia, por ausencia de precisiones. Se advierte que precisamente fue el Fisco Nacional quien acudió a las recomendaciones de la OCDE cuando necesitó fundar el criterio que aplicó para dictar la resolución aquí apelada.

(*) El Dr. Hernán Soria, es Contador Público, Gerente Senior del Departamento de Tax & Legal - Transfer Pricing de PwC Argentina y Ana Carnota Mendez, es Contadora pública, Senior A del Departamento de Tax & Legal - Transfer Pricing de PwC Argentina.