Cuando las sociedades de capital entreguen fondos o bienes a terceros en calidad de préstamos sin que la operación revista interés para la empresa, deberán declarar un interés presunto - que no admite prueba en contrario - con capitalización anual no menor al fijado por el Banco de la Nación Argentina para descuentos comerciales o una actualización igual a la variación del índice de precios al por mayor nivel general más el 8% de interés anual hasta que opere la devolución de los fondos, el que fuere mayor.

El propósito de esta norma fue el de evitar maniobras que puedan desarrollar las sociedades involucradas tendientes a trasladar artificialmente ganancias a sujetos que eventualmente pudieran tenerlas exentas como, por ejemplo para las personas físicas, o bien cuenten con quebrantos impositivos acumulados.

Esta presunción no opera en los casos que se indican a continuación:

1. Las entregas que efectúen a sus socios las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita simple y la parte correspondiente a los socios comanditado de las sociedades en comandita por acciones. Esta exclusión le otorga una ventaja relativa a estos tipos societarios que no tiene sentido, ya que el tratamiento tributario de estos socios es igual al que corresponde a los accionistas de las sociedades anónimas.

2. Cuando corresponda el tratamiento previsto en los párrafos tercero y cuarto del artículo 14 de la ley. En la actualidad dichos párrafos se refieren al tratamiento que reciben en el impuesto las operaciones efectuadas entre las sociedades de capital constituidas en el país - incluidos los establecimientos permanentes en el país pertenecientes a sujetos del exterior - con sujetos vinculados del exterior.

3. Cuando la entrega se convierte en una liberalidad. Por ejemplo, si la disposición de fondos consiste en una donación cuya deducción no es admitida por la ley del impuesto, el importe de la misma no es deducible pero no genera intereses presuntos.

A su vez, el decreto reglamentario aclara cuando las disposiciones de fondos constituyen operaciones propias del giro de la empresa y menciona a las sumas que anticipen a directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, en concepto de honorarios "en la medida que no excedan los importes fijados por la asamblea correspondiente al ejercicio por el cual se adelantaron y siempre que tales adelantos se encuentren individualizados y registrados contablemente"

Se clarifica también, que si se trata de una disposición de bienes, los mismos se valúan al valor de plaza a la fecha de la disposición.

El reglamento también prevé, para evitar maniobras elusivas, a no considerar las devoluciones parciales en caso de haber existido nuevas disposiciones de fondos.

Finalmente, si el devengamiento de la rentas es un 20% inferior a la imputable como presunta, debería acrecentares el correspondiente interés a favor de la sociedad, en la medida de dicha diferencia. Entendemos que el importe de interés a incorporar como renta gravada debe ser la necesaria como para llegar al mínimo exigido reglamentariamente del 80% sobre el interés presunto calculado.

Fue la ley 23.260 del año 1985 la que incorporó una de las normas más controvertidas ala ley del impuesto a las ganancias, esto es, el artículo 73 de la ley referido a la disposición de fondos y bienes a favor de terceros.

Esta norma complementada con el artículo 103 del decreto reglamentario es una sucesión de presunciones, algunas de hecho y otras de derecho, las que, si bien pudieron se razonables en su momento, actualmente generan confusión e incertidumbre sobre sus verdaderos alcances. Su aplicación literal podría llegar a rozar con violaciones de garantías constitucionales.

Una de las presunciones absolutas que más reparos trae es la de la magnitud de la renta presunta que debe determinarse en virtud de la normativa vigente, la cual usualmente excede largamente los rendimientos que pueden obtenerse en el mercado por colocaciones financieras de plazos similares.

Operaciones entre empresas de un mismo grupo económico

Debemos definir si las mismas se ajusta o no a valores de mercado o parecidos a las que se hubieran contratado por terceros para tales operaciones. Por lo tanto, si hay operaciones de préstamos entre empresas que se retribuyen con tasas equivalentes a las que obtendrían con terceros, no cabría la aplicación de las normas del artículo 73.

La jurisprudencia ha tratado con fallos disímiles los casos de operaciones de préstamos sin devengamiento de interés alguno por considerar que se trata de empresa de un mismo grupo económico hasta quienes consideran a los integrantes del grupo económico como cualquier tercero, puesto que ha sido la voluntad de las partes la de integrarse por entes con personalidad jurídica independiente, y por lo tanto, debería soportar las consecuencias de tal decisión.

Analizaremos dos antecedentes jurisprudenciales conocidos:

Causa "Merlino Automotores SA" TFN Sala A 28/6/2002

La actora se agravia por el encuadre que hizo el Fisco dentro de la presunción del artículo 73 de la ley de impuesto a las ganancias, al entender que el 95% del capital de la sociedad pertenece a una persona física y el 5% restante pertenece en partes iguales a su esposa e hija. Alegaba que la operación de extracción de fondos por parte del presidente fue hecha en interés de la sociedad, porque con esos fondos financió operaciones de su empresa por intermedio de otra que también integraba.

Luego de analizar la figura en cuestión, los sentenciantes entendieron que los argumentos de la apelante, en cuanto a la conformación de las sociedades -a las que califica de cerradas, del tipo familiar- y a las consecuencias que ello generaría, ceden ante las claras disposiciones legales y reglamentarias, que no prevén ninguna excepción basada en tal característica. En el caso, lo decisivo de la situación impositiva es el tipo societario elegido. El destino de los resultados no asignados depende de lo que, al respecto, resuelva su asamblea general, ya que los fondos pertenecen a la entidad y no a sus accionistas, atento la separación existente de personalidades.

En base a tales conclusiones, el Tribunal confirmó la postura de la AFIP en cuanto a la existencia de disposiciones de fondos.

Causa "Fiat Concord SA CNFed. Cont. Adm. Sala IV del 21/3/2006

La empresa había sido sometida a un proceso de verificación y posterior determinación de oficio por aplicación de las normas del artículo 73 de la ley de impuesto a las ganancias, exigiendo el impuesto sobre los intereses presuntos allí previstos para el caso de operaciones de mutuo celebradas entre la actora y otras sociedades del mismo grupo económico. El Tribunal de Alzada revocó la sentencia del inferior, considerando que se trataba de sociedades jurídicamente independientes y dado que en la propia ley de impuesto a las ganancias se prevé que, en principio, las empresas vinculadas se deben comportar ante el Fisco como independientes, también deben tomarse de esa manera a los fines de la aplicación de las normas del artículo 73.

Por otra parte, la Cámara hizo mérito del hecho de que las sociedades cobraban de otras empresas del grupo importes en concepto de trámites y gestiones realizados, por lo que si en esos aspectos de su operatoria se comportaban como independientes, el mismo criterio debió ser respetado en las operaciones de mutuo.

Sostuvo, además, que dado el carácter de entidad financiera de Fiat Argentina SA, que también efectuó disposición de fondos, no podía entenderse que por esas operaciones no haya convenido un interés equivalente al de mercado, que le hubiera podido redundar en un beneficio patrimonial.

También hizo hincapié en que no surgía de autos que la realización de la disposición de fondos entre las sociedades hubiese implicado un beneficio para quien efectuaba los préstamos, a la vez que las mismas no demostraron la necesidad de tales préstamos para su giro normal.

En virtud de estas consideraciones, revocó la sentencia del Tribunal Fiscal.

Entendemos que las operaciones efectuadas entre las sociedades arrojan beneficio impositivo sujeto a tributación, dado que los fondos que hubiese utilizado el receptor de los mismos, le han generado, indefectiblemente, una ganancia gravada, por lo que el perjuicio fiscal que pretendió evitar el legislador no se produce.

Por otra parte, ha dejado de lado, que es la definición de que el principio de la realidad económica es aplicable tanto a favor del Fisco como del contribuyente, por lo que también pueden estos dejar de lado la estructura jurídica que han adoptado para recurrir a la realidad económica subyacente en la operación.

Recordamos que, el 9 de marzo de 2005, la Sala V de la misma Cámara se expidió en la causa "Akapol SA" en sentido contrario, ya que expresamente aceptó la aplicación del principio de la realidad económica y rechazó la pretensión fiscal de exigir intereses habiéndose demostrado la relación societaria, por lo que habrá que estarse a lo que en definitiva resuelva la Corte Suprema respecto a este principio.

Disposición de fondos que generan rentas en el exterior

A partir de la vigencia del criterio de renta mundial, se incorporó como artículo 155 de la ley una presunción de derecho semejante a la del artículo 73 respecto de las sociedades de capital comprendidas en el inciso a) del artículo 69 a efectos de gravar las disposiciones de fondos o bienes ubicados ene le exterior o afectados a la producción de ganancias de fuente extranjera.

Consideramos que si ya es difícil determinar el provecho o interés de la empresa dentro del país, mucho mayor será la dificultad si los hechos ocurren en el exterior.

La disposición de fondos y los aportes irrevocables

Los aportes irrevocables devueltos al accionista ha sido materia de discusión a partir de la pretensión fiscal de exigir el cálculos de los intereses presuntos. La AFIP así se pronunció en el dictamen DAL 56/2004 disponiendo generar la presunción a partir del momento en que se verificaron las erogaciones.

De igual modo, en la causa Entretenimientos SA la sala D del TFN del 28/6/2004 concluyó que bajo esta figura existió una derivación de fondos de una sociedad a otra, que configuraba pasivo para la receptora y crédito para el accionista, por lo que operaba el artículo 73 de la ley.

Entendemos que debe analizarse la realidad subyacente en forma individual, analizando cada caso en particular, sin adherir a la idea que las conclusiones del mencionado pronunciamiento deban aplicarse dogmáticamente.

Momento a partir del cual corresponde aplicar la presunción

En la causa "Muscariello Hnos SA" la sala D del TFN del 22/12/2000 ha incursionado sobre algunos aspectos metodológicos con relación a una figura que desde su origen ha producido no pocos problemas de interpretación. Podemos decir que el fallo se sentó un importante precedente en relación con:

a) El momento a partir del cual corresponde aplicar la presunción - ante la ausencia de normas concretas - donde para el Tribunal Fiscal resulta razonable fijarlo desde el momento en que los importes superan el monto fijado por la Asamblea de Accionistas.

b) La modalidad de cálculo de los intereses. Según el Tribunal Fiscal los intereses presuntos podrían calcularse desde que se verificó la disposición hasta la fecha de celebración de la Asamblea Ordinaria que asignó los honorarios. El considerando VII se refiere al procedimiento seguido por el Fisco como beneficioso para el contribuyente y en ese sentido expresa " de manera que la detracción de aquellos honorarios distribuidos bien pudo hacerlo el Fisco Nacional en la fecha en que se haya celebrado la susodicha asamblea"

c) Las devoluciones de fondos. Existiendo devoluciones, las mismas deberán computarse neteando los saldos.

Conclusiones

La presunción del artículo 73 de la ley del impuesto a las ganancias es válida como medio de proteger eventuales maniobras para eludir el pago del impuesto, pero la defectuosa redacción de la norma legal unido a algunas arbitrariedades de la reglamentación han generado dudas y controversias sobre su alcance.

Consideramos que las presunciones deberían ser siempre de hecho, quedando a cargo del contribuyente demostrar la eventual improcedencia de los intereses presuntos o, en caso de pactarse intereses, la racionabilidad de tasa aplicada.

Opinamos que no corresponde una mera interpretación literal de las normas bajo análisis, sino que debe efectuarse una evaluación minuciosa de los elementos que hacen a la realidad subyacente tanto de los hechos como de las figuras jurídicas adoptadas, sin olvidarse de la intención que tuvo el legislador al momento de su incorporación.

El Dr. Osvaldo R Purciariello es Contador Público Nacional e integrante del Departamento Técnico Legal Impositivo de Arizmendi SA.