En una novedosa sentencia, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, anuló la resolución del Juez a cargo del Juzgado en lo Penal Económico nº 8 que, en mayo de 2012, había condenado a un Banco a una pena de multa de $ 583.489,30 y, solidariamente, a tres ejecutivos y un responsable de tesorería, a una pena de multa de $ 193.856,46, por infringir los artículos 1º incisos "e" y "f" y 2º inc. "f" de la Ley Penal Cambiaria (ley 19.359) (1), al realizar las operaciones de compraventa y posterior liquidación de bonos argentinos más conocidas en el mercado como "contado con liqui".

Resumidamente, los hechos de la sentencia tienen origen en un sumario instruido por el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA) a un Banco local y sus ejecutivos, por haber vendido títulos públicos a un cliente que pagó el precio la operación mediante la transferencia a un Banco corresponsal del exterior realizada desde una cuenta en el exterior y, donde simultáneamente, el Banco argentino compró los mismos títulos al mismo cliente, liquidando la operación con crédito a una cuenta bancaria local. En otras palabras, operaciones instrumentadas a través de la compra de títulos o acciones en pesos en el mercado local -que también cotizan en el mercado externo-, y la venta simultánea (o viceversa) en moneda extranjera. Como consecuencia de ello, un residente con de divisas de libre disponibilidad en el exterior obtiene, por efecto de la adquisición de títulos públicos y su posterior venta con liquidación local, un ingreso y liquidación de divisas pero a través del mercado de títulos valores.

Si bien a través del voto que conformó la mayoría se revocó el fallo condenatorio de primera instancia, en los fundamentos del mismo no se discutió ampliamente el fondo de la cuestión porque directamente se entendió que se debía anular la sentencia de primera instancia por falta de fundamentación y dictarse una nueva, por ello hemos optado en esta ocasión comentar el voto en minoría (que fue concordante en la decisión final, pero con otros fundamentos) ya que este resulta particularmente interesante por cuanto analizó si el acceso al mercado de cambios de las entidades financieras para las operaciones de compra y venta de títulos valores, realizada en forma simultánea y a un mismo cliente, constituía una operación que infringía el Régimen de Cambios y si dicha maniobra había implicado una operación de cambio prohibida por la normativa cambiaria.

Comentario

Ahora bien, en primer lugar debe tenerse en cuenta que la ley penal cambiaria castiga toda operación de cambio que no se realice en las condiciones establecidas por las normas de rigor, así como también todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

En su voto en minoría, el Dr. Repetto concluyó que la operación realizada por el Banco, consistente en la compra y venta simultánea de títulos valores, no encuadraba en las figuras penales de la ley penal cambiaria. En ese orden, sostuvo así que el concepto de operación de cambio prohibido refiere a toda operación cuyo objeto principal es la compra o venta de moneda extranjera o divisas a cambio de una contraprestación en moneda local y que dicha situación no se había configurado en el caso bajo análisis.

Entendió que tampoco se había verificado una infracción al régimen de cambios por que al momento de los hechos no existía una disposición expresa que prohibiera o regulara las operaciones de contado con liquidación y que las que se encontraban vigentes - Comunicaciones A 3471, 3909 y 4377-, no prohibían ni limitaban las operaciones de compra y venta simultánea de títulos valores.

Conclusión

Hay tres puntos importantes que también fueron tenidos en cuenta por el Dr. Repetto y que merecen ser destacados:

a) Por un lado, que en derecho penal rige fuertemente el principio de legalidad según el cual la ley debe ser previa y precisa -clara-. Esto último resulta de extrema relevancia en cualquier Estado de Derecho, pues subyacen al mismo innegables exigencias de seguridad jurídica y, por lo tanto, de garantía de las libertades individuales que se verían seriamente afectadas si una persona pudiese llegar a ser sancionada penalmente por una ley que no pudo conocer en el momento de realizar su conducta, ya sea porque no existía o porque no era lo suficientemente comprensible. En consecuencia, los delitos o infracciones que acarrean consecuencias penales deben hallarse correcta y claramente determinados por la ley, pues quien no pudo conocer la ilicitud o desaprobación jurídico penal de su hecho, no puede ser destinatario de un reproche de culpabilidad. En lo particular, en cuanto a la licitud o ilicitud de las operaciones con títulos valores denominadas "contado con liqui" ni siquiera las diversas áreas del BCRA coincidieron al momento de emitir su opinión. Ahora bien si el propio Organismo especializado en el tema no coincidía en establecer si se trataba de una conducta prohibida o permitida, mal puede exigírsele a un ciudadano que conozcan su prohibición de antemano con cierta seguridad, y menos aún aplicarse luego una pena por su eventual infracción infracciones.

b) La intervención de las personas físicas para ser consideradas responsables de un delito penal cambiario debe ser suficientemente acreditada. Como sostuvo el voto en mayoría al momento de anular la sentencias: "por la mera expresión del juzgado a quo en el sentido de que corresponde imputar a los nombrados por qué, contando con el poder de decisión suficiente, no cumplieron con la obligación normativa propia de los deberes jurídicos que imponen las reglas cambiarias, no es suficiente y por lo tanto la falta de mención de los elementos probatorios que respaldarían aquellas expresiones tornan nula la sentencia".

c) Por otro lado, resulta significativo que con posterioridad a la realización de las conductas investigadas por el BCRA -año 2005-, el BCRA dictó los Comunicados de Prensa Nro. 48496 (21/03/2006) y Nro. 48498 (22/03/2006) exteriorizando un criterio amplio y "finalista" del concepto de operación de cambio en base al cual pretendió conducir las subsiguientes investigaciones, asimilando de este modo ciertas operaciones de compraventa de títulos valores (las simultáneas, como la que nos ocupa) concluidas en el mercado de títulos a las operaciones de cambios, sujetas a la normativa cambiaria del mercado único y libre de cambios, todo ello fundado en el principio de realidad económica, inaplicable en derecho penal. En su momento llamó la atención la vía utilizada por el regulador para exteriorizar su criterio, ya que los comunicados de prensa no tienen status jurídico, no constituyen normas y por ende carecen de fuerza vinculante. Recién en 2008, el BCRA dictó la Comunicación A 4864 del BCRA mediante la cual comenzó a exigir la previa conformidad del BCRA para este tipo de operaciones cuando no fuera posible demostrar que el valor transado había permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles (es decir introduce un riesgo en el precio y por lo tanto minimiza la especulación). De esta forma el BCRA adoptó una definición largamente postergada, esto es, la decisión de enmarcar normativamente dentro de su órbita de actuación el fenómeno del "contado con liqui", y trazar en adelante una línea divisoria comprensible entre lo que en su criterio serían las operaciones de títulos valores en sentido estricto, y las operaciones de títulos valores a su juicio asimilables a una operación de cambio. Sin perjuicio de señalar la existencia de una controversia en cuanto a la facultad del BCRA para incursionar en una órbita correspondiente bien al Poder Ejecutivo (la fijación de la normativa cambiaria) bien a la Comisión Nacional de Valores (la regulación de la oferta pública de títulos valores), lo concreto es que recién a partir de la entrada en vigencia de la Com. A 4864 citada, donde el BCRA comenzó a exigir su previa conformidad en todos los casos que podríamos denominar especulativos por su simultaneidad, el administrado pudo tener una noción concreta acerca de la conducta que se intentaba prohibir, circunstancia que de por sí es demostrativa de que con anterioridad dicha conducta no estaba regulada, y menos aún prohibida.

En fin, entendemos que en este contexto no queda duda que las operaciones financieras de valores denominadas "contado con liqui", instrumentadas a través de la compraventa (o viceversa) de activos financieros en forma simultánea a un mismo cliente, aún cuando resulte una unidad inescindible (2), no constituían una infracción al Régimen Penal Cambiario hasta el año 2008 en el que, a través de la comunicación "A" BCRA 4864, se comenzó a exigir la previa conformidad del BCRA en los casos en que el valor transado no permanece en la cartera del vendedor al menos 72 hs hábiles a contar de la fecha de liquidación de la operación que dio lugar a la incorporación de los valores en la cartera del vendedor.

Con independencia de ésta última opinión, y aún cuando por medio de ciertas teorías finalistas se pudiera arribar a una conclusión contraria, lo cierto es que, como sostuvimos en otra ocasión (3), es dable afirmar que en la actualidad la vigencia de una ley penal en blanco cuyo contenido se integra a través del Régimen Penal Cambiario dictado por el BCRA, el cual se encuentra sujeto a constantes modificaciones y vaivenes, tanto formales e informales, plantea un serio interrogante acerca de la vigencia de uno de los principios más importantes en materia constitucionalidad penal como lo es el de legalidad.

Los distintos incisos del artículo 1º de la ley penal cambiaria son tipos penales en blanco que para interpretarlos corresponde analizar las normas reglamentarias que le dan sentido, lo complementan. En el caso, las normas que complementan dicho artículo son las Comunicaciones A 3471, 3909 y 4377 del BCRA.

Podría decirse que la operación no será simultánea y no constituirá una unidad inescindible cuando se asume un riesgo de precio.

(1) El confuso estado creado con la normativa cambiaria. Publicado en IProfesional el 4/7/2012. http://www.iprofesional.com/notas/139820-Especialistas-advierten-sobre-el-estado-de-incertidumbre-que-cre-la-normativa-cambiaria.

El Dr. Emilio Cornejo Costa, es Abogado (UBA), magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad de Barcelona), a cargo del Departamento de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki, Litvin & Asoc.

El Dr. Iván Bole, es Abogado, especialista en Derecho cambiario, financiero y corporativo.