Para apelar las cotizaciones de la seguridad social hay que depositar previamente los montos discutidos

Cuando la AFIP determina deudas, intereses o multas por falta de pago de aportes y contribuciones al régimen nacional de seguridad social (1), el contribuyente o responsable que pretenda cuestionarlos judicialmente está obligado a efectuar el depósito previo de todos los montos impugnados para abrir la instancia de apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (2)

La falta del pago previo provoca la deserción del recurso de modo que la apelación nunca llega a ser analizada por la Cámara y la AFIP queda habilitada para iniciar un juicio de ejecución fiscal destinado a cobrar ésos importes y solicitarle al juez competente el embargo de las cuentas bancarias del contribuyente.

La exigencia del depósito previo, en numerosos casos, impidió ejercer la defensa judicial por aquellas personas que no contaban con fondos suficientes y, por ese motivo, los interesados plantearon la inconstitucionalidad de la normativa legal aplicable.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció siempre a favor de la constitucionalidad del depósito previo (3) y aclaró que el monto a depositar comprende todos los conceptos discutidos, inclusive las multas (4).

El control de la AFIP - La RG. (AFIP) 3488/13

El pasado 29 de abril fue publicada en el Boletín Oficial la Resolución General (AFIP) 3488/13 mediante la cual se establece que la propia AFIP será la encargada de verificar si el contribuyente hizo el depósito previo exigido por ley para apelar ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. En el supuesto que constate que no se haya pagado previamente todas las sumas discutidas, la AFIP rechazará la apelación judicial e iniciará el juicio de ejecución fiscal a fin de cobrar su reclamo y pedir el embargo de cuentas bancarias.

Según dicen los Considerandos de la normativa comentada, el fundamento de la medida fiscal es la necesidad del Estado de asegurar la recaudación de este tipo de recursos en favor del interés colectivo y evitar dilaciones que puedan malograr la política de inclusión social del Gobierno Nacional.

Recaudación fiscal vs. derecho de defensa

Esta medida fiscal, implementada a través de una norma de menor jerarquía como es una resolución general dictada por el Administrador Federal de la AFIP (5), pone a cargo del citado organismo el control de los requisitos de un recurso judicial cuando, en realidad, ese tipo de controles debe ser ejercido sólo por la Cámara Federal competente. Vale aclarar que la AFIP ya no tiene más jurisdicción sobre el expediente porque emitió la resolución definitiva que pone fin a la contienda dentro del ámbito de la Administración.

En nuestra opinión, este nuevo mecanismo no sólo desconoce la jurisprudencia que, desde larga data, ha ido estableciendo nuestro más Alto Tribunal de la Nación a favor del ejercicio del derecho de defensa, de la igualdad ante la ley, de la tutela judicial efectiva y de la necesidad de control de los actos administrativos frente al recaudo del depósito previo sino que también aniquila las garantías constitucionales y los Tratados Internacionales que se pronuncian en ese sentido, siempre a favor de la defensa en juicio y de la división de poderes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en incontables fallos, atenuó la exigencia legal del pago previo y, frente a situaciones de excepción, habilitó la instancia judicial sin que sea necesario hacer el depósito. Así, priorizó el ejercicio del derecho de defensa en juicio pero advirtió que el contribuyente debía alegar y demostrar que ese pago resultaba confiscatorio por ser desproporcionado frente a su concreta capacidad económica, por tratarse de un caso de monto excepcional, por falta comprobada e inculpable de los medios para enfrentar su erogación o cuando se observe de modo inmediato e inequívoco un propósito persecutorio o desviación de poder de parte de los órganos administrativos de aplicación (6). También admitió sustituir el depósito previo por un seguro de caución (7)

En síntesis, la jurisprudencia desde siempre y dentro del marco constitucional, permite excepcionalmente que quienes no tengan dinero suficiente, estén en condiciones de impugnar ante la Justicia los ajustes y multas de la AFIP sin hacer el depósito previo pero, para la normativa fiscal comentada, la prioridad es la recaudación en desmedro de la defensa en juicio de todos los habitantes.

La autoridad administrativa no tiene facultades para controlar el depósito previo.

Un importante fallo jurisprudencial

En un novedoso fallo en donde, en los hechos, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación controló el depósito previo de una multa laboral (8) y, al detectar su falta de pago, rechazó la apelación y no elevó el expediente a la Justicia, la Sala II de la Cámara Federal afirmó que la autoridad administrativa no tiene facultades para controlar el depósito previo ya que el Ministerio no está facultado para analizar si se han o no cumplido los requisitos necesarios para habilitar la instancia judicial, aspecto que debe ser controlado por la Cámara Federal.

La sentencia es del 4 de septiembre de 2012, se dictó en la causa "Padeco S.A. c/Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/recurso de queja" (9) y, en esa oportunidad, se aceptó el recurso de queja presentado por el contribuyente contra la resolución ministerial y se señaló que se trató de un exceso de actividad administrativa pues el Ministerio debe limitar su actividad a remitir la causa a la Cámara para su consideración judicial.

A través de este fallo, la Sala II descalifica el accionar administrativo en una situación análoga a la que describe la Resolución General (AFIP) 3488/13 con relación al control del depósito previo por parte de una autoridad administrativa, no judicial.

Breve conclusión

Dentro del marco constitucional, la jurisprudencia admite, en forma excepcional y debidamente probada, la posibilidad de que el contribuyente que no disponga del dinero necesario para efectuar el depósito previo estuviera en igualdad de condiciones para discutir los ajustes y multas de la AFIP por cotizaciones de la seguridad social que aquellos contribuyentes que sí tienen patrimonio suficiente para afrontar el cumplimiento de este recaudo legal previo. Sin embargo, la R.G. AFIP 3488/13 desconoce todos los precedentes jurisprudenciales elaborados en ese sentido.

El derecho que tienen las personas a ser juzgadas con las debidas garantías no puede ser ejercido igualitariamente si, para lograr el acceso a la Cámara Federal, es necesario tener el dinero suficiente para pagar en forma previa las sumas que exige y controla la AFIP, sin ninguna posibilidad de revisión judicial.

Una breve conclusión, el fallo "Padeco S.A." de la Sala II es un antecedente alentador para todos. La Justicia será quien deba controlar el depósito previo.

(1) Como ejemplo, este tipo de deudas se originan en relevamientos de personal realizados por la AFIP mediante los cuales presume detectar trabajo no registrado o registrado en forma defectuosa ya sea por que la fecha de inicio de la relación laboral o el sueldo que declara el trabajador difiere de los datos que constan en los recibos de sueldo o bases de datos de la AFIP.

(2) Por aplicación del art. 15, ley 18.820 y sus modificaciones

(3) La Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad del depósito previo en "Microómnibus Barrancas de Belgrano", sentencia del 21 de diciembre de 1989, entre otras, señalando que no es contrario al art. 8 inciso 1° del Pacto de San José de Costa Rica" (también denominado "Convención Americana sobre Derechos Humanos" del 22 de noviembre de 1969, aprobada por ley 23.054, con jerarquía constitucional desde el año 1994, según el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

(4) En "Centro Diagnóstico de Virus S.R.L.", sentencia del 2 de agosto de 2005.

(5) La AFIP es una entidad autárquica del Ministerio de Economía de la Nación (art. 1, decreto 618/97).

(6) Entre otras, en "Mussio Hnos S.A. s/impugnación actas de inspección", sentencia del 25 de marzo de 1986.

(7) En "Orígenes AFJP c/AFIP -DGI s/impugnación de deuda", sentencia del 4 de noviembre de 2008.

(8) También para apelar judicialmente las multas que impone ese Ministerio, hay que hacer el depósito previo de la multa para que intervenga la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 15, ley 18.820 y art. 10 inciso b de la Res. MTEySS 655/05). Su falta de pago, provoca el rechazo de la apelación y el Ministerio queda facultado para iniciar un juicio de ejecución fiscal destinado al cobro de la multa y pedir el embargo judicial de cuentas bancarias.

(9) Fallo comentado en la columna "Jurisprudencia" del "Suplemento Fiscal & Previsional", publicado el lunes 8 de julio de 2013.

(*) La Dra. Susana Silvia Accorinti es abogada, especialista en temas tributarios y previsionales. Su dirección de e-mail es: susana.accorinti@hotmail.com