A un mismo salario y tiempo trabajado en la empresa, empleados de actividades que revistan en distintos convenios colectivos cobran diferentes indemnizaciones en caso de desvincularse de la empresa por despido, a raíz de normas legales y fallos de la Justicia que se aplican a la hora del cálculo. Cómo saber qué se debe cobrar en los distintos casos.


La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) tiene dos cláusulas que influyen en esa cuenta: el primer y segundo párrafo del artículo 245.


El primer párrafo establece que en los despidos sin justa causa se debe abonar al trabajador un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses. El monto del sueldo debe ser la mejor remuneración normal y habitual del trabajador.


El segundo párrafo limita ese monto, aclarando que la indemnización no puede superar tres veces el salario promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador.
Pero, según explicó Federico Constantino, de Auren, la Corte Suprema de Justicia determinó que este tope es inconstitucional.


En el fallo Vizzoti, la Corte dijo que la base salarial del primer párrafo del artículo 245 de la LCT no debe reducirse en más de un 33% por aplicación del topo del segundo párrafo. O sea que la indemnización por el rubro antigüedad debe ser equivalente a un 67% del monto calculado de acuerdo al primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.


Para saber qué indemnización corresponde, en el ejemplo del cuadro, se toman dos empleados que trabajaron 4 años y que tienen un salario bruto de $ 4.000. La indemnización del primer párrafo, un mes por año trabajado, es de $ 16.000. Para un trabajador de comercio el tope del segundo párrafo es de $ 15.690,72 y el del fallo Vizzoti es de $ 10.720, y siempre corresponde la que es más beneficiosa para el trabajador, o sea la del segundo párrafo. Para un gastronómico, el tope del segundo párrafo de $ 8.368,32 y el del fallo Vizzoti de $ 10.720 es superior, por lo que deberá cobrar este último, según explicó Constantino.


Desde el punto de vista impositivo, las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos están exentas del Impuesto a las Ganancias, pero no existen normas que establezcan a los fines fiscales cómo se determina la indemnización rubro antigüedad que debe considerarse excluida de la retención de Impuesto a las Ganancias según si se cumple con los topes o no, indicó el especialista.


Para aclarar este tema, la AFIP dictó las circulares 3/12 y 4/12, que aceptaron el criterio de la Corte y aclararon para el caso de una embarazada y un delegado gremial que si el monto abonado al trabajador por indemnización rubro antigüedad resulta igual o inferior al importe calculado conforme al límite previsto en el segundo párrafo del artículo 245 de la LCT, el empleador no deberá retener Impuesto a las Ganancias. Pero si el monto pagado resulta mayor al que se obtendría aplicando el tope del segundo párrafo del artículo 245, la exención se reconocerá hasta una suma equivalente al 67% del importe efectivamente calculado conforme al primer párrafo.


Por lo tanto, la base para la determinación de las retenciones que pudieren corresponder, estará dada por el importe que exceda al 67% del importe efectivamente abonado según el primer párrafo del artículo 245 de la LCT.


Esto se ve en el ejemplo del cuadro, en el que el empleador decide pagar el 100% de indemnización, sin topes, y la base de cálculo de la retención de Ganancias es equivalente al 33%. Para 5 años trabajados con un salario de $ 10.000, ese 33% es $ 16.500 y sobre esta cifra se aplicará el impuesto.


En caso de que el tope que establece el segundo párrafo del artículo 245 sea superior al referido 67% del importe abonado, deberá considerarse dicho tope para determinar el monto de la indemnización exento de impuesto.