La crisis energética estaba prevista y fue anunciada por cuanto especialista existe en el tema. Cammesa (Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico) la previno en todos sus informes de riesgo. Sin embargo, aquí estamos, promediando el 2007, atravesando por una de las mayores crisis sufridas por nuestro país en la materia.

¿Qué pasa con los contratos nacionales e internacionales que se incumplen a raíz de la crisis? ¿Puede invocarse fuerza mayor? ¿Existe alguna solución jurídica para quienes se sientan afectados por la falta de energía? Esta fueron sólo algunas de las preguntas que debieron responder en forma reiterada los abogados corporativos (especialmente aquellos especializados en Derecho administrativo, de la energía y contratos) a sus clientes durante este último tiempo.

La regla general, se sabe, es que los contratos deben cumplirse y quien no lo haga debe responder por las consecuencias de su incumplimiento, salvo que demuestre probadamente que su conducta se debe a fuerza mayor o caso fortuito. Además, explica desde Negri & Teijeiro el socio Carlos De Kemmeter, el incumplidor debe demostrar que ha obrado de buena fe y que, en razón de las circunstancias de cada caso concreto, ha sido diligente para tratar de evitar o superar el incumplimiento.

“En el último tiempo, los contratos celebrados por generadores y consumidores de energía eléctrica se han visto gravemente impactados por las nuevas regulaciones estatales, de un modo que altera el marco original en el que se habían pactado esos acuerdos y modifica las mismas bases tenidas en cuenta por las partes al momento de contratar , explica Julio Cesar Durand. Por esa razón, tanto él como el resto de los socios de Cassagne Abogados que conversó con Abogados Corporate sostienen que el análisis del incumplimiento de las obligaciones asumidas en esos contratos a raíz de la crisis involucra la evaluación de la conducta asumida por tres partes: los dos contratantes por una parte, y el Estado por la otra.

Por su parte, Máximo Bomchil, managing partner de M & M Bomchil asegura que, con relación a los contratos en que el proveedor no puede cumplir con su cliente por falta de energía eléctrica, habrá qua analizar cada caso en particular. Pero hace especial hincapié en los contratos de provisión de energía eléctrica. “En estos casos, es difícil que se dé un supuesto de incumplimiento porque no son contratos en que se asegure la provisión sino solamente el precio , informa. Es que estos contratos se respaldan en el mercado eléctrico mayorista (MEM) y no en las unidades del generador y la falta de abastecimiento por el MEM es un supuesto de fuerza mayor, generalmente expresamente previsto. “Si se tratase de un contrato de respaldo físico en que el abastecimiento se debe hacer con la unidad que lo respalda y esta está disponible con combustible, Cammesa la despachará para cumplir el contrato de abastecimiento, y si no lo hace y le corta el suministro al cliente, será un supuesto de fuerza mayor para el generador

y para el cliente con sus clientes , detalla.

Ha quedado claro que la fuerza mayor adquiere un papel fundamental en el asunto. Es que nuestra legislación define a este instituto como el hecho que no ha podido ser previsto o que, previsto, no ha podido evitarse. Y pareciera que la mayoría de los casos de incumplimiento contractual entrarían en esta hipótesis. “Un productor que ingresa gas suficiente a la red para honrar sus compromisos, pero que ve cómo la autoridad administrativa redirecciona dicho gas y le da otro destino, enfrenta, claramente, una situación de fuerza mayor , ejemplifica el socio de Cassagne Abogados, Ignacio de la Riva.

Lo mismo el caso de una empresa distribuidora de gas que, en un país segmentado como el nuestro, no recibe gas suficiente para abastecer a los usuarios dentro del área geográfica a su cargo. O quienes no pueden cumplir con sus obligaciones en razón del déficit del sistema de transporte. En fin, que ejemplos hay muchos.

Fuerza mayor

Ahora bien, ¿los clientes desabastecidos tienen algún recurso legal? El tema no es tan sencillo como parece a primera vista. Es que si se verifican los supuestos de fuerza mayor, quienes se sientan afectados por la falta de energía podrán invocar ante los co-contratantes tal circunstancia para eximirse de las consecuencias del incumplimiento. Frente al Estado o los proveedores del servicio, se podrán efectuar presentaciones administrativas o judiciales, con resultado incierto para intentar obtener medidas cautelares que aseguren la provisión. “Un planteo general contra el Estado o las distribuidoras fundado sólo en la falta de energía, debería tener pocas posibilidades de prosperar , aclara De Kemmeter. De la misma opinión, Bomchil indica que la Ley de Energía Eléctrica 24.065 dispone que los distribuidores están obligados a abastecer toda la demanda de energía eléctrica en los términos del contrato de concesión. Sin embargo, esta obligación fue dejada parcialmente de lado por la Resolución de la Secretaría de Energía Nº 1281 de 2006. Además, como nadie está obligado a lo imposible, si no hay energía eléctrica en el MEM, no se puede obligar a los distribuidores a proveerla.

Para Oscar Oroná, flamante integrante de Cassagne y ex gerente de legales de YPF, el tema dependerá en cada caso de los términos y condiciones del contrato que hayan celebrado con quien debía proveerles la energía. No es lo mismo haber contratado la compra de gas bajo la modalidad firme que bajo la modalidad interrumpible; será también determinante la presencia o no de un compromiso de DOP (“deliver or pay ) en cabeza del vendedor; habrá que examinar, por otra parte, la extensión y aplicabilidad al caso de las causales de caso fortuito o fuerza mayor. “Es difícil dar una receta única , detalla.

Duro de enjuiciar

En cuanto a los contratos internacionales, resulta difícil la posibilidad de accionar contra el Estado para repetir los daños y perjuicios que nos podrían imputar clientes del exterior. Es que si la empresa argentina se viera condenada a responder frente a su contraparte, sería por haber fracasado su defensa de fuerza mayor. Así, por esa circunstancia y por el hecho de que los supuestos de responsabilidad estatal en casos como estos son restrictivos y dependen de una serie de presupuestos que se verifican en cada caso concreto, sería difícil accionar contra el Estado. Alan Arntsen, name partner de Pagbam, sostiene que en principio parecería viable un reclamo radicado localmente. “La pregunta es si se puede obtener alguna reparación real de un tribunal local. La jurisprudencia en general nos indica que los tribunales convalidan las medidas del Gobierno que son tomadas por situaciones de crisis o de emergencia , comenta. Lo cierto es que hay una falta de gestión por parte del Estado y serios errores en la política energética, pero de allí que se pueda hacer valer en los tribunales como fundamento de una indemnización de un perjuicio, hay un largo trecho.

Sin embargo, más allá de la posibilidad (remota, como vimos) de reclamarle al Estado los daños y perjuicios, el mayor problema al que nos enfrentamos con relación a los contratos internacionales es la pérdida del mercado, porque al cliente del exterior lo que le importa es el suministro y no tanto la indemnización de los daños por el incumplimiento. Así, el cliente se proveerá de lo que necesita en otro mercado y se perderá el negocio. Por eso, quizá el mayor perjuicio que obtendremos como resultado de esta crisis sea la pérdida de confianza de los inversores extranjeros. “Obviamente, la alteración de las reglas originariamente establecidas suscita un marco de inseguridad jurídica que desalienta la inversión , explica Oroná. Para Bomchil, además de la pérdida de mercados muchas veces irrecuperable, hay un punto que no se debe olvidar: con el incumplimiento de los contratos de venta de gas a Chile y de energía y potencia a Brasil dimos un enorme paso atrás en la integración energética del Cono Sur.

¿Cómo recuperar la confianza de los inversores en el respeto de los contratos? Pablo Perrino, socio de Cassagne, sostiene, cerrando la charla, que es fundamental la seguridad jurídica y la existencia de reglas claras. “Así, los dueños de los capitales elegirán invertir en el país para financiar emprendimientos energéticos, cuya característica principal es la extensión de sus términos de maduración .