A partir de la sanción de la ley 24.013(24.013 -DT, 1991-B, 2333-) se reinstaló en el cálculo de la indemnización por antigüedad la utilización de los "Topes indemnizatorios". Actualmente, vigente de acuerdo con la modificación introducida por la ley 25.877 (DT, 2004-A, 402) que establece en su actual redacción.

Recordemos que desde la sanción de la ley 11.729 y luego con la ley 20.744, siempre se aplicó el sistema de topes indemnizatorios, claro que en el transcurso de los años sufrió varias modificaciones incluso su eliminación por un periodo.

Esquemáticamente podemos recordar las modificaciones en la normativa sobre la aplicación de los topes indemnizatorios:

1. Ley 20.744 con la modificación de la ley 21.297 (DT, 1976-168): El tope se establecía conforme el SMVM

"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio. Dicha base no podrá exceder del equivalente a tres (3) veces el importe mensual del salario mínimo vital, vigente al tiempo de la extinción del contrato. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculados en base al sistema del párrafo anterior."

2. La ley 23.697 (DT, 1989-B, 1899): Eliminó el tope máximo.

"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a 1 (un) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 (tres) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a 2 (dos) meses de sueldo calculados en base al sistema del párrafo anterior."

3. La ley 20.744 con la modificación de la ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333): Incorpora nuevamente el tope máximo (3 veces el sueldo mensual)

"…Dicha base no podrá exceder el equivalente de 3 (tres) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.

Para aquellos trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope establecido en el párrafo anterior será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o al convenio más favorable, en el caso de que hubiere más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquél que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicio, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a 2 (dos) meses del sueldo calculados en base al sistema del primer párrafo."

4. La ley 20.744 con la modificación de la ley 25.877 (DT, 2004-A, 402): Modifica el tope mínimo

Texto vigente del Artículo 245 de la LCT "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo."

I. Interpretación de la CSJN

Si analizamos la reseña del punto anterior, notaremos, claramente, que, salvo por un corto periodo, la intención legislativa ha sido siempre la aplicación de un tope indemnizatorio. Criterio ratificado por el congreso y poder ejecutivo en el año 2004 con la sanción de la ley 25.877.

A pesar de ello, el 14/09/2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s/despido", declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) , fijando que el tope indemnizatorio no puede ser inferior al 67% de la mejor, remuneración mensual, normal y habitual.

Es dable destacar que hasta dicho fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus diversas composiciones siempre convalidó el sistema de topes vigente, establecido por el congreso. Recién a partir del caso "Vizzoti" se introduce el nuevo criterio respecto al tope previsto en el primer párrafo del art. 245 LCT, que es mantenida hasta la fecha de publicación del presente artículo.

En consecuencia, actualmente se encuentra vigente y es legalmente aplicado el tope indemnizatorio fijado en el art. 245 con la salvedad de que en los casos que el tope indemnizatorio aplicable al trabajador, previsto en el convenio colectivo de trabajo, es inferior a la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador despedido, solo se aplicará hasta el limite del 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual

Conforme el criterio jurisprudencial de la CSJN lo contrario significaría incumplir con las disposiciones del art. 14 bis y el principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional.

II. Determinación del tope indemnizatorio

El segundo párrafo del artículo 245 de la LCT (t.o. 1976) y el Decreto N° 357/2002, le imponen al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL la obligación de fijar y publicar los promedios de las remuneraciones y los topes indemnizatorios aplicables al cálculo de la indemnización que les corresponde a los trabajadores en casos de extinción injustificada del contrato de trabajo.

De conformidad con la citada norma legal, el tope indemnizatorio se fija, multiplicando por 3 el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad Ejemplo: CCT 130/1975

A partir del 1/4/2009

- GENERAL

Base promedio: $ 1.840,61

Tope indemnizatorio: $ 5.521,83 ($ 1.840,61 * 3)

- TOPE ZONA I (Provincias del Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego)

Base promedio: $ 2.186,13

Tope indemnizatorio: $ 6.558,39 ($ 2.186,13 * 3)

- TOPE ZONA II (Provincias de Río Negro y del Neuquén)-

Base promedio: $ 1.926,99

Tope indemnizatorio: $ 5.780,97 ($ 1.926,99 * 3)

A raíz del nuevo criterio jurisprudencial debemos tener en cuenta estos montos y el limite del 33% para aplicar el tope indemnizatorio conforme la mejor remuneración, normal y habitual del trabajador. En consecuencia, si un del CCT 130/1975 percibe una remuneración, mensual, normal y habitual de $ 10.000 y tiene una antigüedad de 8 meses, para el cálculo de la indemnización por despido se deberá tener en cuenta su tope indemnizatorio con el limite del caso "Vizzoti"

Tope indemnizatorio general es de $ 5.521,83

Tope indemnizatorio según "Vizzoti": $ 6.700 ($ 10.000 - 33%)

Tener en cuenta que en este ejemplo, si bien el cual el calculo sería $ 6.700 por 1 año de antigüedad, por lo dispuesto en el ultimo párrafo del art. 245 LCT el importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo Consecuentemente, la indemnización será de $ 10.000

III. Supuestos especiales

En el caso de los trabajadores fuera de CCT, conforme lo determina el art. 245 LCT se le debe aplicarse por analogía el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Así lo ha interpretado la CNTrab., en este fallo de la Sala X:

"Es improcedente sostener que ha violado el principio de congruencia la sentencia que consideró que el tope indemnizatorio aplicable a un trabajador excluido del convenio colectivo de trabajo es el que corresponde al convenio colectivo de trabajo, dado que dicha interpretación no resulta contradictoria con la norma sino que se corresponde con la redacción del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo y, tratándose de una norma legal, el juez debe aplicarla de oficio conforme al principio iura novit curia." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X o 28/04/2009 o Ríos, Ambrosio Alcides c. Taym S.A. s/despido o LA LEY 10/06/2009, 10/06/2009, 11

En el caso de los trabajadores que carecen de un encuadre convencional en su actividad, es decir, el establecimiento no esta bajo un CCT, la jurisprudencia no es pacifica, pero mayoritariamente se ha pronunciado por la inaplicailiad de un tope indemnizatorio y la realización del cálculo sobre la base de su real remuneración:

"Si no existe convenio colectivo de trabajo de ninguna especie que resulte de aplicación al establecimiento de la accionada, la situación no se encuentra prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (DT, 1976-238) y no corresponde limitar de ninguna manera la retribución computable a los fines del cálculo de la indemnización por despido -en el caso, se trataba de un profesor de una universidad privada-, pues no se ve de qué manera podría hacerse jugar un tope determinado cuando la norma citada lo mensura solamente en base a promedios de las escalas salariales establecidas en acuerdos de esa especie." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX o 06/02/2008 o Coronel, Darío Pablo c. Fundación Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. o , La Ley Online;

Toda vez que la embajada demandada no está incluida dentro de las partes intervinientes del CCT 160/75 y que la propia entidad gremial ha informado que no existe alguna convención colectiva que se les aplique al personal dependiente de esas delegaciones diplomáticas, resulta improcedente la aplicación del tope que establece dicho convenio a la indemnización, pues, si bien otras embajadas han encuadrado a su personal dentro de la orbita del mencionado convenio en virtud de lo previsto en el art. 16 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) no se le puede aplicar al actor por vía de analogía." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I o 20/03/2007 o Bustos Rodríguez, Ramiro c. Embajada de Chile en la República Argentina o IMP 2007-11 (junio), 1165"

También se puede presentar la situación particular que el CCT al que pertenece el trabajador no cuente a la fecha del despido con un tope indemnizatorio actualizado a tener en cuenta. Estas situaciones la jurisprudencia las ha resuelto de la siguiente manera:

"Para determinar la indemnización por despido de un trabajador encuadrado en el Convenio Colectivo de Trabajo 356/03, debe considerarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual, sin aplicación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Vizzotti" -2004/09/14, (LA LEY, 2004-E, 929)-, pues, el empleador no ha acreditado que a la fecha del distracto existiera un tope que debiera tenerse en cuenta, por cuanto el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social informó que, por la atipicidad del sistema remunerativo de dicho convenio, resultaba imposible determinar la Base Promedio y Tope Indemnizatorio requeridos." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III o 29/05/2009 o Alegre, Gustavo Manuel c. Estremar S.A. s/despido o DT 2009 (agosto), 898

V. Proyecto de ley

Analizada la situación actual, y para finalizar haré mención al proyecto de ley presentado por los diputados Recalde, Herrera (G.N.), Salim, Godoy, Pais, Solanas, Massei, López, Kunkel, Gullo, Sluga, Argüello, Bianco, Carlotto y González, que pretende modificar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, con la eliminación del tope indemnizatorio y el tratamiento a las remuneraciones variables.

La Comisión de Legislación del Trabajo aprobó el proyecto de ley (318-D.-2008.) que modifica el artículo 245 de la ley 20.744 de la siguiente manera:

"Artículo 1º - Sustituyese el artículo 245 de la ley 20.744 (t. o. 1976) -Ley de Contrato de Trabajo - y sus modificatorias, por el siguiente texto: Artículo 245: Indemnización por antigüedad o despido. En el caso de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción

mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual"

Con fecha 5 de agosto de 2009 el proyecto fue aprobado con media sanción por la Cámara de Diputado y hasta la fecha se encuentra a la espera de su tratamiento en la Cámara de Senadores.

--------------------------------------------------------La Dra. Verónica Paula Calleja, es abogada, integrante de la Redacción Jurídica Editorial La Ley