Nuestro ordenamiento jurídico laboral prohíbe al empleador discriminar en la relación laboral. Discriminar, según el diccionario significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, por lo tanto, el término implica, en el ámbito del trabajo, un comportamiento diferente respecto de algún trabajador, con relación al trato dispensado a los otros trabajadores. Pero cabe advertir que la ley exige, en determinadas circunstancias, una diferente conducta del empleador respecto de ciertos trabajadores o al contratar con ciertas personas, incluso prohibiendo contratar como trabajadores dependientes a determinadas personas. En estos casos, la razón del diferente trato exigido se fundamenta en la protección de la persona del trabajador o del sujeto al que se refiere la norma (ejemplo: prohibición de ocupar a trabajadoras mujeres o a menores en trabajos penosos, peligrosos o insalubres) o por razones de orden público (ejemplo: prohibición de contratar a extranjeros que no tengan residencia en el país acordada por la Dirección Nacional de Migraciones). El legislador ha tenido en cuenta la realización de valores adoptados por el ordenamiento para imponer ciertas prohibiciones, como las referidas. Por lo tanto, las normas expresan o imponen consecuencias diferentes para situaciones particulares. Esto implica una discriminación positiva por los valores mencionados que fundamentan la solución normativa. En cambio, existe otro tipo de discriminación en que las situaciones particulares que se consideran para adoptar un trato diferente no expresan ningún valor que el ordenamiento procure realizar, sino que significan privaciones o exclusiones arbitrarias, contrarias a los valores normativos. Esta discriminación negativa está prohibida por la norma. Para otro enfoque no hay discriminación buena y discriminación mala, sino que la discriminación es siempre antijurídica. En este sentido señala que la discriminación como categoría jurídica no prescinde de una subjetividad agresora que se manifiesta como práctica social discriminatoria. Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se le adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría (del voto del Dr. Arias Gibert, en CNTrab, sala V, 14/05/2014, "SME c/ UPOSPCN s/ daños y perjuicios"). La Constitución Nacional, en su texto originario, impuso la garantía de la igualdad al disponer que todos los habitantes de la nación Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (CN, artículo 16) La reforma constitucional de 1957 estableció el principio de igual remuneración por igual tarea (CN, artículo 14 bis) La posterior reforma de 1994 confirió rango constitucional a ciertos tratados y convenciones internacionales, enumerados en el artículo 75, inciso 22 de nuestra constitución. En esos tratados se establecen normas que excluyen la discriminación negativa. Los pactos internacionales establecen normas que aseguran la igualdad entre las personas, por ejemplo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial (...) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (artículo 2, apartado 1) y que "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación" (artículo 7). Nuestra ley de contrato de trabajo (LCT) establece el principio de no discriminación en el artículo 17 que prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, religiosos, políticos, gremiales o de edad. La Ley 23592 (BO. 5/09/88) aplicable a las relaciones laborales y de profundo impacto en éstas, dispone que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente articulo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos" (artículo 1°) Como se puede apreciar, hay una coincidencia parcial de los motivos mencionados por ambas normas. Sin embargo, la doctrina ha considerado que la enumeración de los motivos de la discriminación mencionados en el artículo 17 de la LCT es enunciativa. Otros supuestos han sido considerados casos de discriminación, entre ellos la motivada por razones de enfermedad del trabajador. También se ha expresado que la Ley 23592 alude a la discriminación por caracteres físicos, por lo que se interpretó que no cabe duda que la discriminación por razones de enfermedad se encuentra comprendida en las previsiones de la citada ley (Ferdman, Beatriz, en "Desigualdad arbitraria entre iguales. Despido discriminatorio por razones de enfermedad" RDL, 2008- 2, p. 188) Por otra parte, diversas leyes se han referido especialmente a enfermedades específicas, prohibiendo la discriminación por esa causa. Así, la ley 26281 (BO. 5/09/07) prohíbe realizar reacciones serológicas para determinar la infección chagásica a los aspirantes a cualquier tipo de empleo o actividad (artículo 5°) y determina que los actos que, utilizando información obtenida por aplicación de la ley y de sus normas complementarias, impliquen una lesión o menoscabo de los derechos de las personas afectadas por la infección chagásica, son considerados actos discriminatorios en los términos de la Ley 23592 (artículo 6°). La Ley 23798 (B.O. 20/09/90) declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus disposiciones se interpretarán de manera que en ningún caso pueda afectar la dignidad de la persona o producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación (artículos 1 y 2 incisos a) y b). La Ley 25404 (B.O. 3/04/2001) dispone que la epilepsia no será considerada impedimento para la postulación, el ingreso y desempeño laboral, salvo las limitaciones de la aptitud laboral, indicadas por el médico tratante a requerimiento del paciente (artículos 2° y 7°) El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23592 (artículo 5°). Igualmente ha sido expuesto que corresponde la inclusión de la enfermedad en "la cláusula abierta de "condición social" a la que aluden el artículo 1° de la Ley 23592, el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la mucho más amplia "cualquier otra condición" prevista en el artículo 2.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos" (voto del Dr. Zas en CNTrab, sala V, 26/06/2014, "FRM c/ F.S.A. s/ Daños y perjuicios"). La doctrina también ha señalado que el acto discriminatorio, requiere dos elementos: "a) un elemento objetivo, consistente en prodigar una desigualdad en el trato, o como dice el Convenio 111 (de la OIT) un acto de distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato y b) un elemento subjetivo,.. la motivación del discriminador..que se inspire en razones de sexo, raza, etcétera, o eventualmente en alguna otra causal no mencionada en la lista, siempre que tenga aptitud para ser juzgada como un móvil discriminatorio" (Elías, Jorge en "La onda expansiva del despido discriminatorio" RDL, 2008-2, p. 86). 1. La discriminación por enfermedad del trabajador Si bien la discriminación por esa causa se puede manifestar de diversas maneras durante el desarrollo de la relación laboral, es usual su configuración como motivo del despido. Una de las cuestiones que aparece a la consideración de los jueces es la prueba de la existencia de ese motivo como determinante pues no será expresado en la comunicación del despido o en ésta, para encubrirla de manera más adecuada será invocado otro, que aunque no sea una justa causa, sirva como aparente motivo que desplace el discriminatorio. En los casos de enfermedad es común esta manifestación, sobre todo en los casos de enfermedades graves y prolongadas que ocasionan una disminución de las aptitudes del trabajador cuando vuelve al trabajo y generan en el empleador el interés en la extinción del vínculo. A veces se invoca que el despido está motivado en razones de reestructuración o reorganización, pero esa invocación cede ante la omisión del empleador que no prueba haber despedido a otras personas del mismo nivel jerárquico, máxime si ha cubierto el puesto con otra persona ("M., J.L., c/ Equimac s/ despido" DT 2014 (enero) p. 105); en sentido similar respecto de la falta de prueba del despido coetáneo de otras personas integrantes de los cargos jerárquicos o que el despido respondiere a algún otro tipo de reorganización de los estamentos internos de la empresa ( CNTrab, sala II, 12/07/2013, "B.,A.S. c/ Pabsa S:A s/ despido" DT 2014 (febrero), 382) También se ha ponderado que "El reconocimiento por parte del empleador que el trabajador se ausentó e internó por diversos malestares relacionados con su enfermedad - en el caso, padecía HIV - y la contemporaneidad con el despido conduce a la presunción de discriminación, máxime ante la ausencia de prueba que demuestre que se debió a una causa distinta a su estado de salud" (CNTrab, sala VI, 27/03/2012, "V., C.A. c/ Coto CICSA s/ despido" DT, 2012 (junio), 1524). En nuestro sistema, la ley protege al trabajador enfermo que no puede trabajar, mediante una licencia paga, a cargo del empleador, que debe continuar abonando el salario durante cierto tiempo establecido en función de la antigüedad del trabajador. El plazo de la obligación de pagar el salario se duplica por la existencia de cargas de familia del trabajador (LCT, artículo 208) La ley dispone que si el empleador despidiera al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, el importe de los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de la licencia paga o hasta la fecha del alta, según la demostración que hiciera el trabajador (LCT, artículo 213). En los supuestos comunes el empleador despedirá al trabajador después del reintegro a sus tareas luego de una licencia por enfermedad, cuando sea previsible que la evolución de la enfermedad llevará a nuevas interrupciones pagas, sobre todo en el caso de las enfermedades crónicas, en que la recidiva o repetición de la enfermedad será considerada como una nueva enfermedad a los efectos del otorgamiento de una nueva licencia paga cuando hayan transcurrido dos años, siendo discutible el comienzo de ese plazo, ya que algunos sitúan este inicio en la primera manifestación de la enfermedad en tanto que otra interpretación lo ubica a continuación de la extinción del plazo de la licencia paga anterior (LCT, artículo 208). En las consecuencias del despido del trabajador enfermo, aunque sea consumado en una etapa de ausencia de impedimento de prestación de servicios, son más gravosas para aquel, pues verá limitada la extensión de la cobertura de obra social (Ley 23660, artículo 10, inciso a, que establece que "En caso de extinción del contrato de trabajo, los trabajadores que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres meses mantendrán su calidad de beneficiarios, durante un período de tres meses, contados de su distracto, sin obligación de efectuar aportes") Además dice, estarán también limitadas las posibilidades de reinserción en la actividad mediante otro contrato de trabajo. Si la motivación del despido no aparece expresada en la comunicación extintiva o se encubre bajo la invocación de otro motivo, aunque éste no sea la invocación de una justa causa de despido, la prueba directa de la discriminación será complicada para el trabajador que la sufre. La jurisprudencia ha evolucionado hasta admitir que bastará la prueba de indicios que permitan inferir la discriminación (CNTrab, sala VI, 24/09/2013, "G, C.N. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ despido" DT 2014 (mayo) p. 1225) En ese supuesto, si el empleador no prueba que el motivo fue otro que aquella, la demanda será estimada y el tribunal condenará, de acuerdo al objeto demandado, a la reparación del perjuicio material, no cubierto por la indemnización tarifada, y el daño moral que hubiera generado el despido discriminatorio, convalidado por el trabajador que no pidió la reposición en el empleo. En ese sentido, en algunos casos se ha admitido la reparación adicional del daño moral causado por la desvinculación y las circunstancias que rodearon a ésta (CNTrab, sala VI, 19/02/2010, "A., J.L. c/ Disco S.A." Imp. 2010-7) . También ha sido admitida la reparación del daño psicológico. (CNTrab, sala II, 28/02/2013, "P.E.C. c/ Toko Argentina s/ despido" DT 2013 (noviembre), 2845, cuyo sumario expresa: "La conducta del empleador que despidió al dependiente que padece una enfermedad degenerativa - esclerosis múltiple - torna procedente el otorgamiento de una indemnización en concepto de daño psicológico, pues esa decisión importó un agravamiento de la enfermedad teniendo en consideración la índole de la afección y la edad de aquél a la fecha del cese, debiendo su monto fijarse atendiendo al carácter concausal de la enfermedad diagnosticada"). 2. Conclusión El empleador no puede dar curso a un interés material en la extinción del vínculo con el trabajador que luego de una enfermedad seria ha retomado sus tareas, en virtud de su estado de salud, bajo el pretexto de otro motivo, creyendo que la ausencia de una regulación específica de la norma laboral limitará su responsabilidad al pago de la indemnización tarifada, pues existen fundamentos para procurar la reparación plena del daño inferido al trabajador cuando los indicios que rodean a la desvinculación y la ausencia de una prueba consistente del empleador que los despeje, permitan concluir la existencia del despido discriminatorio por razones de enfermedad del trabajador. El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI