CIRCULAR (AFIP) Nº 5/2014

Aclaración de AFIP sobre ‘dólar bolsa’ y Ganancias genera incertidumbre en la comunidad de negocios

En esta nota, el autor efectúa comentarios sobre el reciente dictado de la Circular Nº 5/2014 de la AFIP, a través de la cual efectúa la aclaración en la cual establece la imposibilidad de deducir las pérdidas por diferencias de cambio negativas generadas en las operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", en el marco del Impuesto a las Ganancias, señalando que la misma no se ajusta al principio de seguridad jurídica, desde la óptica de la potestad tributaria normativa así como de la visión de la potestad tributaria aplicativa.

El propósito del presente es realizar ciertos comentarios relativos a la Circular Nº 5/2014 (1) de la Administración Federal de Ingresos Públicos (2) emanada al amparo del Decreto N° 618/97(3) del PEN (4).
La referida Circular, mediante el dictado de una aclaración, estableció, en el marco del Impuesto a las Ganancias, la imposibilidad de deducir las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP". I. La operatoria que se pretende alcanzar El órgano recaudador, con la emisión de la mentada Circular y a través de una aclaración, pretende regular las pérdidas generadas en el Impuesto a las Ganancias por la operatoria de "dólar bolsa" o "dólar MEP".
Previo a todo, corresponde detenerse un instante en esta clase de negocio que resulta ser una práctica corriente y habitual que tienen los contribuyentes para adquirir dólares sin necesidad de acudir al mercado informal (5).
Esta operatoria, en ajustada síntesis, consiste en que el sujeto económico, en un primer momento, adquiere en moneda de curso legal (pesos argentinos) títulos públicos nominados en moneda extranjera (dólares) y, luego, los vende con la intención de hacerse de las divisas correspondientes.
La señalada operatoria implica en sí la existencia de una diferencia de cambio entre el precio de compra de títulos públicos y su precio de venta (momento de conversión y/o liquidación).
En razón de lo expuesto, muchos contribuyentes interpretaron que dicha diferencia de cambio configuraba un gasto deducible en el Impuesto a las Ganancias y esta situación, al estar expresamente contemplada en la Circular N° 5/2014 en un sentido diametralmente opuesto, suscitó inquietud y contrariedad en el mercado. II. Los fundamentos de la AFIP La postura estatal, en esta materia, está volcada en los considerandos de la citada Circular y, por ello, esto es una arista trascendente a la hora de colegir la intención del legislador (6) como consecuencia del dictado de una expresión normativa (7).
De ello se infiere que los motivos que llevaron al Fisco a dictar la Circular de marras surgen de su propio texto, a saber: a) Afirmó que la maniobra detectada por el organismo recaudador, consistente en la compra de pesos de títulos públicos y la posterior conversión de los mismos a moneda extranjera o "dólar billete", se efectúa con el único propósito de generar una pérdida contable y fiscal para evadir el pago del Impuesto a las Ganancias; b) Citó los artículos 80 y 82, inciso c), de la ley del tributo, regulatorios de los institutos de gastos deducibles y de pérdidas extraordinarias respectivamente, juntamente con un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("Astra CAPSA c/DGI" (8) del 2.3.11); c) Estimó que las pérdidas extraordinarias por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP" con títulos públicos constituyen pérdidas generadas con el único propósito de evitar el pago del Impuesto a las Ganancias y los mismos no cumplen con los requisitos necesarios para resultar deducibles del gravamen por no ser situaciones de fuerza mayor o caso fortuito; d) Calificó que dicha operatoria es un "producto para evadir el impuesto a las ganancias" (sic) ofrecido por agentes del mercado financiero a los contribuyentes configurándose una planificación fiscal nociva; y e) Mencionó las acciones de las Administraciones Tributarias nucleadas en el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE que incluyeron en el BEPS (Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios). III. Cuestionamiento relativo a su origen Como se apuntó, la Circular N° 5/2014, por medio de una aclaración, dispuso la imposibilidad de deducir en el Impuesto a las Ganancias las pérdidas extraordinarias por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP".
Este método de regulación de una deducción del Impuesto a las Ganancias tiene natural incidencia en cuanto a la legitimidad de su origen dado que, a la luz del principio de seguridad jurídica (9), tendría incidencia no sólo en el marco de una potestad tributaria normativa sino también en el contexto de una potestad tributaria aplicativa (10).
Ciertamente, desde una óptica de la potestad tributaria normativa, se observa que esta aclaración, contenida en una circular de la AFIP, tiene gravitación con el aspecto objetivo (11) del hecho imponible (12) del Impuesto a las Ganancias al incidir en el concepto de gasto (13) y, por ello, resulta necesario analizar si la misma resulta respetuosa (o no) de los distintos principios constitucionales (14) que gobiernan la materia tributaria (15).
Asimismo, y desde el punto de vista de la potestad tributaria aplicativa, debe evaluarse la validez que tiene una circular de la AFIP para incidir en la estructura propia del Impuesto a las Ganancias.
Es virtud de lo dicho, resulta importante desentrañar qué se entiende por circular y, para ello, debe hacerse una remisión a la Disposición Nº 446/2009 (16) de la AFIP.
Dicha Disposición, en su Anexo I y en cuanto a las circulares, prevé que "Son actos de alcance general emitidos exclusivamente por el Administrador Federal en el marco de las facultades del Artículo 9º Apartado 1) del Decreto Nº 618/97, sus modificatorias y sus complementarias, por los que se aclaran o precisan aspectos vinculados con la interpretación o aplicación de determinadas normas, tales como leyes, decretos o resoluciones generales, con el sustento legal indicado".
Esta situación provoca ciertas inquietudes concernientes a la validez de la circular, como fuente de derecho, pues debe precisarse, por un lado, si la misma sería o no obligatoria para los contribuyentes y, por el otro, si puede ir más allá del texto legal.
En cuanto al primer interrogante, se recuerda que una circular es un acto externo de carácter no resolutivo y, por lo tanto, es una mera opinión del ente impositor acerca de un hecho determinado que, al carecer de un carácter resolutorio, no tiene un efecto vinculante frente a terceros ni es de cumplimiento obligatorio para los contribuyentes (17).
En cuanto a la segunda inquietud, una circular no puede ser fuente de derecho ni, mucho menos, puede sustituir al legislador al otorgársele a una ley un alcance que esta última no tiene (18).
En definitiva, se aprecia que la Circular N° 5/2014 tiene serios reparos en cuanto a su legitimidad de origen. IV.- Cuestionamiento inherente a su contenido Más allá de la reseña realizada, correspondiente al nacimiento de la referida Circular, se procede ahora a analizar cada una de las causas vertidas en sus considerandos.

IV.A. Primer reparo
La Circular Nº 5/2014, en su aclaración, entiende que las pérdidas provocadas por diferencias de cambio negativas tienen su raíz en la enajenación de títulos públicos y surgen de la diferencia existente entre su valor de compra (momento anterior) y su valor de venta (momento posterior).
Al respecto, el artículo 2º de la ley del gravamen, al determinar su objeto, dispone que: "A los efectos de esta ley son ganancias, sinperjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen

en ellas: 2) Los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos () obtenidos por los responsables incluidos en el artículo 69 () y 3) Los resultados obtenidos por la enajenación de bienes muebles amortizables, acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, cualquiera fuera el sujeto que las obtenga".
Como puede observarse, desde la dinámica propia del gravamen, no se está en presencia de un gasto sino, por el contrario, del cómputo de una pérdida causada por la venta de valores.

IV.B. Segundo reparo
Sin perjuicio de lo dicho en el punto precedente, habría que evaluar si las pérdidas derivadas de las diferencias de cambio encuadran o no en la figura del artículo 80 de la ley del tributo (19).
En este caso, en cuanto a la procedencia de los gastos deducibles, el legislador tuvo una amplia visión dado que supedita los mismos a la "necesariedad" de los mismos en la obtención, el mantenimiento y la conservación de las ganancias gravadas habiendo sido ello admitido pacíficamente por la doctrina, la jurisprudencia y el propio ente impositor.
Al respecto, se dijo que "...no exige otro recaudo que la comprobación de orden teleológico, respecto a que la erogación está destinada al fin de lograr la ganancia o mantener y conservar la fuente de dicha ganancias () y el Fisco puede controlar los gastos por su función productiva, para aceptar o no su existencia y su magnitud en relación a la ganancia bruta, pero no puede censurar los gastos, sustituyendo la decisión empresaria y sus motivaciones por el criterio administrativo de conveniencia y oportunidad" (20) y que "el concepto de gasto necesario es amplio y la procedencia de su deducción estará condicionada no sólo a encuadrarse en lo que taxativamente enuncia la ley sino a todos aquellos gastos cuya finalidad económica le atribuye la condición de necesarios para obtener la ganancia gravada o para conservar la fuente productora del rendimiento" (21).
En línea con ello, y en el plano de la jurisprudencia judicial y administrativa, también se expresó que "... el concepto legal de necesidad es relativo y debe apreciarse en función de la finalidad de las erogaciones (...) La inexistencia de obligación legal no excluye la procedencia de la deducción, cuando los hechos propios del giro comercial colocaran a la empresa en la necesidad de adoptar decisiones en la esfera económica, originándose gastos realmente efectuados para la realización de las actividades comprendidas en el objeto social, tendientes a obtener, mantener y conservar rentas dentro de las posibilidades y conveniencias de la misma ..." (22); que "del juego armónico de todas estas disposiciones legales y de las reglamentarias dictadas en su consecuencia, surge que el criterio que cabe seguir en este aspecto es que cuando los gastos hayan sido realizados con el propósito de mantener y conservar la fuente u obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas, y en tanto no se verifique alguno de los casos no admitidos por el artículo 88, la deducción de tales gastos es procedente en todas las categorías por responder a la idiosincrasia del impuesto a la renta neta, sin que el organismo recaudador se encuentre autorizado a trabar el cómputo so pretexto de no compartir el criterio de necesariedad o de pertinencia del gasto, asignado por el contribuyente" (23) y que "el concepto de gasto necesario a que se refiere la ley del tributo involucra a aquellos que se agotan o consumen en la obtención, mantenimiento y conservación de ganancias gravables..." (24).
En suma, en razón de la amplitud del gravamen en materia de deducciones, se advierte que las pérdidas derivadas por la diferencia de cambio resultarían viables en la medida que tuvieran un ligamen con la actividad comercial del contribuyente y fueran necesarias para obtener, mantener y conservar la fuente generadora del rédito.

IV.C. Tercer reparo
En cuanto a la calificación de "extraordinario" invocada por la Circular Nº 5/2014, habría que evaluar, por un lado, si el mismo es un gasto de dicha índole y, por el otro, no resulta clara la cita del precedente "Astra" (25) porque la deducción abordada en dicho fallo (26) está relacionada con los accidentes provocados por la naturaleza que no tiene vinculación fáctica con este tipo de transacción (27).

IV.D. Cuarto reparo
La Circular Nº 5/2014 tilda a la controvertida operatoria de ser una planificación fiscal nociva y esta calificación no se comparte puesto que se trata de una operación jurídica (absolutamente legal) que está regulada por el Estado Nacional.
En efecto, la Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Finanzas emitieron la Resolución Conjunta N° 321/2014 y 86/2014 (28), en su momento y entre otros, aprobó la realización de la operatoria de compra de títulos públicos (29) y su posterior procedimiento para la licitación, adjudicación y liquidación de la operación de compra de ciertos títulos públicos a precio fijo.
En este sentido, vale recordar la máxima constitucional "todo lo que no está prohibido, está permitido" (30) y, además, esta práctica comercial, al ser una transacción normal y corriente, se alinea con el principio de la realidad económica (31).
En otros términos, en mi opinión, la materia alcanzada por la mencionada Circular no resulta ser una planificación fiscal nociva dado que, por un lado, es una transacción regulada y respetuosa de importantes principios jurídicos vigentes en el ordenamiento normativo y, por el otro, es un mecanismo lícito que tienen los agentes económicos de obtener dólares (32).

IV. E. Quinto reparo
La mencionada Circular, al momento de otorgar sustento a la posición de la AFIP, hizo referencia a los BEPS (33).
Sin embargo, en los antecedentes de dicho Plan (34), se afirmó que "Con el tiempo, la normativa actual también ha revelado debilidades que crean oportunidades para la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. La erosión de la base imponible y el traslado de beneficios se relacionan sobre todo con ejemplos en los que las diferentes normas impositivas producen una doble exención o una imposición inferior a la ordinaria. También se relaciona con estructuras artificiosas que logran una baja o nula imposición mediante la retirada de los beneficios de las jurisdicciones donde tienen lugar las actividades que los generan. La baja o nula imposición no son per se causa de preocupación, pero sí lo son cuando están asociadas a prácticas que disocian artificiosamente la base imponible de las actividades que la generaron. En otras palabras, lo que crea preocupación a la política impositiva es que, debido a lagunas en la interacción de distintos sistemas impositivos, en algunos casos derivadas de tratados de doble imposición, los beneficios de las actividades transfronterizas puedan quedar sin gravar o quedar, sin razón, insuficientemente gravados".
De lo transcripción realizada parecería que este Plan de acción multilateral diseñado por la OCDE (35) está direccionado a los beneficios transfronterizos y alaprovechamiento de las ventajas ofrecidas por los convenios para evitar la doble imposición, circunstancias éstas divergentes con el negocio jurídico objeto de este comentario. V. Palabras finales 1. La Circular Nº 5/2014 no se ajusta al principio de seguridad jurídica, sea desde la óptica de la potestad tributaria normativa así como de la visión de la potestad tributaria aplicativa, es decir, existen argumentos para cuestionar tanto su legitimidad de origen así como de su contenido.
2. Los fundamentos esgrimidos por el Fisco en los considerandos de dicha Circular son objetables dado que la procedencia de la deducción de los gastos en el ámbito del artículo 80 de la ley del gravamen es muy amplia y, a su vez, no se está en presencia de un supuesto del artículo 82, inciso c), de la normativa del tributo.
3. La temática alcanzada por la referida Circular no configura una planificación fiscal nociva dado que, por una parte, es una transacción regulada por ciertas dependencias estatales y está en consonancia con los principios jurídicos de interpretación plenamente admitidos y, por la otra, es un mecanismo lícito que tienen los particulares de hacerse de divisas en el mercado sin necesidad de tener que acudir al mercado informal.
4. No caben dudas de que, en el plano teórico, esta discusión, propia de la relación Fisco-contribuyente, resulta muy interesante y, seguramente, en los hechos y en el futuro, se trasladará a los foros judiciales, quienes tendrán la última palabra.

(1) Publicada en el B.O. el 19.11.14, ver www.infoleg.gov.ar
(2) De ahora en más simplemente AFIP.
(3) Publicada en el B.O. el 14.7.97.
(4) Poder Ejecutivo Nacional.
(5) Comúnmente conocido como "mercado blue".
(6) Ciertamente, la CSJN, en la causa "Díaz, Ernesto", del 14.6.67, apuntó que "las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido, sino en forma tal que se cumpla con el propósito de la ley". Este temperamento fue ratificado en numerosos antecedentes del Alto Tribunal tales como "Guante S.A." y "Parker Pen Argentina S.A." del 7.4.67 y 12.5.72 respectivamente, todos ellos fueron publicados en Procedimiento Fiscal-II-Errepar-308.005.001.
(7) Entiéndase a la Circular de tratas como una especie del género "acto de "administración", cuya eficacia o efectos agotándose en lo interno de la Administración Pública () Según cuál sea el ámbito donde actúe, o el objeto que persiga, la Administración Pública utiliza instrumentos jurídicos diferentes, sin perjuicio de que todos ellos constituyan "actos" emitidos por la Administración () La Administración utiliza asimismo las "circulares" e "instrucciones", que integran los reglamentos "internos". Las circulares e instrucciones integran el contenido del "acto de administración", conf. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo II, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, pág. 202/203.
(8) El fallo se denomina "Astra CAPSA (TF 19.173-I) c/DGI" del 2.3.11, identificado como A. 831 XLIV, está publicado en www.csjn.gov.ar
(9) Al respecto, tener presente: CSJN, en autos "Flora C. Villate de Anchorena C/Nación Argentina" y "Autolatina Argentina S.A C/Dirección General Impositiva" del 4.6.51 y 27.12.96 respectivamente publicados en Fallos 220:5 y 319:3208 en forma respectiva.
(10) Conf. Casás, "Seguridad jurídica y tributación", publicado en "Revista Jurídica de Buenos Aires", Edit. Lexis Nexis, 1° Edición, Bs. As., 2002, pág. 63 y ss.
(11) También llamado "aspecto material" siendo "el propio hecho, acto, negocio, estado o situación que se grava, siendo el que se caracteriza o cualifica el tributo, y que en los sistemas tributarios desarrollados consiste generalmente en una manifestación de capacidad económica, sea como renta, como patrimonio o como gasto", conf. Martín Queralt y otros, "Curso de Derecho Financiero y Tributario", Edit. Tecnos, 6° Edición, Madrid, 1995, pág. 283.
(12) Entiéndase por hecho imponible "al que determina y da origen a la obligación tributaria", tal como lo afirmó la CSJN, en autos "Indunor S.A. C/Provincia del Chaco" del 13.9.73, publicado en Derecho Fiscal T. XXIII, pág. 619.
(13) En otras palabras, la restricción de un gasto deducible tiene influencia en el aspecto material del hecho imponible dado que el mismo alcanza a la obtención de un rédito neto en un período temporal determinado. Esto, en definitiva, se vincula con derecho tributario sustantivo.
(14) Es lo que se llama, en la jerga doctrinaria, el "Estatuto del Contribuyente", instituto éste desarrollado por la doctrina, a saber: Valdés Costa, "Instituciones de Derecho Tributario", Edit. Depalma, Bs. As., 1992, pág. 1 y ss.; Ferreiro Lapatza, "El estatuto del contribuyente y su elaboración doctrinal", Asociación Argentina de Estudios Fiscales, 1994, pág. 101 y ss.; Casás, "Carta de Derechos al contribuyente latinoamericano", Edit. Ad-Hoc, 1º Edición, Bs. As., 2014, pág 1. y ss.; entre otros.
(15) A título meramente enunciativo, para evaluar la legitimidad del origen de esta Circular, resulta necesario efectuar un test de constitucionalidad en el marco de los principios constitucionales que rigen la materia tributaria.
(16) Publicada en el B.O 16.9.09, ver www.infoleg.gov.ar
(17) Este criterio fue admitido por la Sala II de la CNACAF, en autos "Cámara de Comercio e Industria de La Plata C/DGI" del 14.2.13, publicado en el Cronista Comercial, Suplemento Fiscal y Previsional, del 23.9.13, pág. 7.
(18) Esta postura fue aceptada por la Sala II de la CNACAF, en el antecedente "Bunge y Born S.A. C/Estado Nacional" del 16.5.95, publicado en Derecho Tributario, Tomo XII, pág. 205.
(19 Dicho artículo, en su parte pertinente, prescribe que "Los gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en la misma, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina".
(29) Conf. Jarach, "Impuesto a las ganancias", Edit. Cangallo, Bs. As., 1° edición, 1980, pág. 73.
(21) Conf. Giuliani Fonrouge y Navarrine, "Impuesto a las ganancias", Edit. Depalma, Bs. As., 2° edición, 1980, págs. 170/171.
(22) Conf. TFN, en autos "Acford S.A." del 22.7.64, publicado en Errepar-Ganancias-III-004.010.001.
(23) Conf. CNACAF, Sala 4, en la causa "Trucco, Pedro Agustín C/DGI" del 18.6.13, publicado en el Cronista Comercial, Suplemento Fiscal y Previsional del 24.2.14, pág. 7.
(24) Conf. Dictamen 77/95 del 18.7.95 de la DGI, publicado en Ganancias-III-Errepar-004.010.004.
(25) Me remito a la cita Nº 8 del presente.
(26) Contemplada en el artículo 82, inciso c), de la ley del gravamen establece la procedencia de la deducción de las "c) Las pérdidas extraordinarias sufridas por caso fortuito o fuerza mayor en los bienes que producen ganancias, como incendios, tempestades u otros accidentes o siniestros, en cuanto no fuesen cubiertaspor seguros o indemnizaciones".
(27) En efecto, en dicho causa, se debatió si revestía el carácter de pérdida extraordinaria, con su consecuente deducción, los gastos realizados para controlar el accidente ocurrido durante la perforación de unos de los pozos del yacimiento de hidrocarburos cuya exploración y explotación tenía en concesión la empresa actora.
(28) Publicada en el B.O. el 5.12.14.
(29) Denominados "Bonos del Gobierno Nacional en dólares estadounidenses siete por ciento /7%) p.a. 2015".
(30 Recuérdese que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
(31) Al respecto, ver: CSJN, en las causas "Atkinsons J.E. Ltda.", "Narden Argentina S.R.L.", "Eurotur SRL" del 24.5.57, 8.6.71 y 4.5.95 respectivamente publicados en Procedimiento Fiscal-II-Errepar-308.006.001, Fallos 280:18 y Procedimiento Fiscal-II-Errepar-308.002.001 respectivamente.
(32) Como nota de color, es susceptible de mención que la Sala "B"de la CNPE, en la causa "BBVA y otros s/infracción ley 24.144" del 21.12.12, publicada en www.cij.gov.ar, convalidó que las operaciones de contado con liquidación que les permitía a los ahorristas e inversores "escapar" del cepo cambiario no materializándose un delito o una infracción pasible de sanciones del régimen penal cambiario.
(33) "Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting" equivalente a "Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios".
(34) Publicado en http://www.aedf-ifa.org. La versión en inglés, intitulada "Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting", está publicada en http://www.oecd.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf
(35) La OCDE es la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que agrupa a 34 países miembros, siendo su misión la promoción de políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo, ver: www.ocde.org

(*) El Dr. José Daniel Barbato, a cargo de la columna del TFN es abogado, consultor tributario y su e-mail es: daniel_barbato@hotmail.com y su página Web es www.jdbconsultores.com
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