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Albert Einstein sentenció que Dios no juega a los dados. Pero, si lo hiciera, a veces, se deleitaría con lo que arroja el cubilete.
Apenas una semana después de que trascendiera un encuentro privado entre Paolo Rocca y Mauricio Macri, la Justicia le dio la razón a Tecpetrol, la energética de Techint, en un reclamo que presentó contra el Estado Nacional por una medida tomada durante el Gobierno del ex presidente.
Una factura, en su momento, superior a los $ 2500 millones, que, según cálculos de seguidores del expediente, escalaría hasta los $ 39.000 millones, con actualización e intereses. En caso de mantenerse en firme, será la Administración de Javier Milei quien deba pagarla.
El conflicto nació en 2019. En mayo de ese año, Tecpetrol inició su juicio contra el Estado Nacional porque, en 2018, la Secretaría de Energía cambió el criterio por el cual calculó las liquidaciones correspondientes a la Resolución 45 de 2017, un programa de estímulo a la producción de gas no convencional que el Gobierno de Macri había impulsado para incentivar el desarrollo de Vaca Muerta.
Bajo ese marco fue que Tecpetrol lanzó Fortín de Piedra, yacimiento que, en apenas 18 meses, pasó de cero a producir 17,5 millones de metros cúbicos diarios (m3/d) de shale gas.
El programa definía un precio mínimo (u$s 7,50 por millón de BTU en 2018, u$s 7 en 2019, u$s 6,50 en 2020 y u$s 6 en 2021), un precio “efectivo” (precio del promedio mensual ponderado del volumen total de ventas de gas del país) y una “compensación unitaria” (resultado de restar el precio efectivo al precio mínimo).
“El mecanismo del programa consistía en garantizar a las empresas adheridas el pago de una ‘compensación’, equivalente al producto entre la ‘Produción Incluida’ (la totalidad de la producción mensual de gas no convencional proveniente de la concesión incluida en el programa) y la ‘compensación unitaria’, definida como la diferencia entre el ‘precio efectivo’ promedio del mercado, cuando aquel fuera mayor que este”, se lee en el fallo que alegó Tecpetrol en su demanda.
“Asimismo, señala, el programa previó un mecanismo de ‘pagos provisorios’, equivalentes al 85% de la compensación estimada, que iban a estar sujetos a posteriores ‘ajutes de pago’ una vez verificada la producción real, mediante declaraciones juradas certificadas por auditor independiente”, se agrega.
“En ese sentido, sostiene (N.d.R.: Tecpetrol) que de los términos de la resolución 46/2017 y sus modificaciones ulteriores, como así también una serie de actos y conductas de la Administración, determinaron que las compensaciones debían pagarse sobre la totalidad del gas no convencional producido por los adherentes al programa”, continúa la sentencia, de 33 páginas, firmada por Enrique Lavié Pico, titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal 6.
Como concesionario del yacimiento Fortín de Piedra, en Neuquén, Tecpetrol adhirió al programa. Se autorizó su ingreso en noviembre de 2017. Se comprometió a invertir u$s 1700 millones. En diciembre de 2018, alcanzó una producción de 14 millones de m3/d, equivalentes al 12% del total nacional.
En agosto de 2018, Macri compartió fotos con Rocca cuando el pujante yacimiento llegaba a ese volumen. Ya en abril de ese año, mostró Tecpetrol en el expediente, la petrolera informó a la Secretaría de Energía una actualización de sus planes de producción. Elevó el pico estimado a 17,5 millones de m3/d.
Ahí nació la disputa. La energética de Techint alegó que, “con motivo de la gran cantidad de gas no convencional producido por la empresa y con el objetivo de reducir el déficit fiscal”, en el segundo semestre de 2018, el Estado propuso una renegociación del programa.
En ese momento, el Gobierno planteó poner un tope máximo a la cantidad de gas no convencional sobre la cual se pagarían las compensaciones y, también, un monto máximo para ese pago por unidad de medida del gas producido, que se reduciría gradualmente para los restantes años. Además, propuso financiar por tres años el 30% de las compensaciones a ser abonadas y extender por un año la vigencia del plan.
Es decir, un cambio de reglas aunque consensuado.
Pero el 27 de diciembre de 2018, luego de que Tecpetrol completó casi toda la inversión comprometida en el programa, la Secretaría de Energía dictó tres resoluciones: 347, 348 y 352. Esas medidas recortaron “sensiblemente” -desde la óptica de la empresa de Techint- los montos que correspondía abonar, “alegando que los estímulos a los que tenía derecho se limitaban a los volúmenes estimados al momento de adherirse al programa”.
El Gobierno de Macri recalculó períodos que ya habían sido liquidados (abril, mayo, junio y julio de 2018), que Tecpetrol ya había cobrado en concepto de pagos provisorios. También, recalculó los pagos provisorios de agosto, septiembre y octubre de ese año. Aplicó como tope el volumen original estimado en la solicitud de adhesión -lo llamó “curva original”- y, a modo de compensación, redujo de lo correspondiente al pago provisorio de agosto los montos que, según su nuevo criterio, habían sido pagados en exceso de lo que habría correspondido cancelar aplicando el tope referido por las producciones de abril a julio.
Todos los reclamos que hizo Tepectrol sobre esas decisiones fueron rechazados por las resoluciones 232 y 233 de 2019 del Ministerio de Hacienda. Argumentó que el plan de inversiones de la empresa fue “sustancialmente más ambicioso” que el aprobado en el programa. Acusó a Tecpetrol de haber presentado proyecciones de producción originales que no coincidían con sus expectativas reales.
Para la empresa, el Gobierno de Macri “contradijo sus propios actos”, ya que, hasta el dictado de esas resoluciones, liquidó los pagos sobre la produccion real y reconoció las proyecciones actualizadas, mencionadas incluso por el entonces Jefe de Gabinete, Marcos Peña, en sus informes ante el Senado.
La respuesta del Estado a la demanda de Tecpetrol
El Estado respondió. Afirmó que, en marzo de 2017, Tecpetrol lanzó públicamente su plan de desarrollo para Fortín de Piedra. Anunció inversiones de u$s 2300 millones hasta 2019, con 150 pozos a perforar y una producción de gas natural superior a los 10 millones de m3/d.
Pero contrastó que, cuando Tecpetrol entró al programa, informó un desembolso de u$s 1723 millones en cinco años, con 121 perforaciones y proyecciones originales de producción con un pico máximo de 8,5 millones de m3/d hacia abril de 2019. Para ese mismo período, argumentó, tres ejecutivos de la empresa declararon públicamente que el objetivo era alcanzar los 14 millones de m3/d para fines de 2018.
Agregó que, en función de las cifras que presentó originalmente Tecpetrol, el costo fiscal de su participacíon en el programa era de u$s 729 millones.
Cinco meses después de aprobada su adhesión, la empresa presentó proyecciones que duplicaban los volúmenes originales, indicaron los abogados del Estado. “De haberse considerado esa proyección ampliada, el costo fiscal habría ascendido a u$s 1446 millones”, mensuraron.
Aclararon que el programa establece un mecanismo bilateral de aprobación. Con lo cual, la actualización de proyecciones que informó Tecpetrol “no fue ni podía ser aprobada automáticamente”.
Además, señalaron que, de dar razón a lo pedido por Tecpetrol, sus ingresos por subsidios y ventas durante los cinco años del programa “triplicarían los montos invertidos, generando una tasa interna de retorno del 40% anual en dólares, resultado que excede con creces cualquier finalidad razonablemente atribuible a un régimen de fomento”.
Es decir, negaron que se hayan vulnerado derechos adquiridos por Tecpetrol. El proyecto aprobado, apuntaron, “ya era rentable en las condiciones de su aprobación”. Y rechazaron que la diferencia entre la producción real y la proyección de producción original haya sido atribuible a una mayor productividad de los pozos dentro del plan aprobado, sino que fue porque la empresa ejecutó un plan de inversión “sustancialmente” más ambicioso que el aprobado.
Los argumentos del juez para fallar a favor de Tecpetrol
En su fallo, Lavié Pico destacó que, hasta marzo de 2018, tanto la producción de gas no convencional declarada por Tecpetrol, como el volumen real verificado al momento de efectuar los ajustes, fueron inferiores a los proyectados por la empresa cuando solicitó su ingrso al programa.
“No obstante, en todos ellos se tuvo en cuenta el total de gas producido sin hacer referencia alguna a un tope o a la proyecicón original”, apuntó.
Remarcó que las diferencias comenzaron en abril de 2018, cuando los volúmenes de gas declarados por Tecpetrol ya superaron lo proyectado.
“El mentado tope no surge de los lineamientos del programa, sino que, más bien, aparece como la incorporación de un nuevo condicionamiento o, por lo menos, una modificación del criterio que venía sosteniendo la Administración”, observó.
“Por otro lado, no se desprende de los términos del programa que una producción de gas por encima de la proyecta originalmente deba requerir de una nueva autorización”, agregó. Tampoco, consignó, existen en consideraciones acerca de un límite o cupo fiscal.
Además, analizó las citas referidas de los informes de Marcos Peña al Congreso. El 31 de mayo de 2017, precisó, el Jefe de Gabinete señaló que las empresas que adhirieron al programa creado por la resolución 46/2017 “reciben una compensación que es función del nivel de inyección de gas natural de origen no convencional alcanzado”.
En el informe al Senado del 25 de junio de 2018, las cifras del programa informadas correspondiente a Fortín de Piedra coinciden con las que Tecpetrol había reportado en la actualización del 10 de abril de ese año, “superando con creces a la estimada en la proyección original”, destacó el juez.
En el informe del 31 de octubre de 2018, Peña aclaró que la compensación del Plan Gas No Convencional tiene en cuenta “el precio efectivo del mercado” y “el precio mínimo establecido para el programa para cada año”.
“Del examen de los informes señalados, puede afirmarse que la Administración consideraba como ‘Producción Incluida’ a la totalidad del gas natural no convencional inyectado y que estaba al tanto de las proyecciones actualizadas. Esos volúmenes fueron considerdos para establecer la partida presupuestaria para el año 2019″, sostuvo el magistrado.
Lavié Pico también recordó que, en la propuesta de modificación del plan que el Gobierno de Macri le había acercado a Tecpetrol “en el marco de un programa de ajuste fiscal, ante la necesidad de limitar los subsidios”, si bien planteaba recortes agresivos (del 70%), “tampoco se contemplaba limitar la ‘Producción Incluida’ a la proyección original, ni tampoco hacía mención alguna a la ‘curva original’”.
Por el contrario, se determinaba como tope la última actualización, presentada el 31 de diciembre de 2018.
“En ese sentido, puede colegirse que, en este prooyecto, se prevía considerar válidas las actualizaciones que las empresas adheridas hayan presentado hasta esa fecha, lo cual reafirma el hecho de que, en el programa, se consideraba ‘Producción Incluida’ a la totalidad de la producción de gas no convencional para cada período”, concluyó el juez.
Agregó que las directivas del plan tampoco establecían topes o límites al reconocimiento para el cálculo de las compensaciones. La única regla era la propia normativa, que definía que debía considerarse “la totalidad de la producción mensual de gas no convencional” de la concesión incluida.
Según Lavié Pico, las resoluciones que impugnó Tecpetrol “no sólo resultan reprochables por implicar una actuación de la Administración contraria a sus actos anteriores, sino que, además, efectuaron una interpretación que modificó de manera unilateral los términos del programa”.
“En consecuencia, las resoluciones 347/2018, 348/2018, 352/2018 y 232/2019 resultan viciadas en sus elementos causa y objeto, por lo que corresponde declarar su nulidad”, explicó.
Recordó que, en sus propios considerandos, la resolución 46/2017, que creó el programa de estímulo al gas de Vaca Muerta, entre los principios hidrocarburíferos del pais, se encuentra “la maximización de las inversiones y de los recursos empleados para el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos en el corto, mediano y largo plazo”.
“Por lo que, en todo caso”, escribió el juez, “la mayor inversión redundó en el cumplimiento de los objetivos tenidos en cuenta por el programa”.
Sostuvo que los argumentos del Estado no rebatieron que las resoluciones impugandas modificaron “unilateralmente” el contenido del plan y que, además, contradecían a los propios actos del Gobierno.
“Por todo lo antes expuesto, fallo: haciendo lugar a la demanda formulada por la empresa Tecpetrol y, en consecuencia, declarando la nulidad de las resoluciones y reconociendo el derecho de la empresa actora a percibir la suma de $ 2.553.326.826, en concepto de diferencias por pago provisorio por los períodos comprendidos entre agosto a octubre de 2018, más sus intereses, con costas”, sentenció.
